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土地使用权出让的风险及控制
www.cslawyer.com.cn 10-12-27 20:25:20 本站原创 文钰 【关闭

按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条的规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权(简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。本节对实践中开发商需要特别注意的几个法律问题分析如下:

一、主体问题

土地使用权出让合同,是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受让方支付土地使用权出让金的协议。由此概念可以看出,土地使用权的出让方被严格限制在“市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门”,从而对实践中大量出现的“市辖区和开发区管理委员会”作为出让主体亮起了红灯。

仔细分析最高人民法院分别于2007年3月和2008年5月分别刊登的土地使用权出让合同纠纷案,结合实践中通说观点,可以推断出土地使用权的出让合同是被作民事合同看待。对于不适格的出让主体问题,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》明确,一方面规定对不具备法定主体资格的的开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同按无效处理,另一方面规定了补救措施,即2005年8月1日之前开发区管理委员会签订的土地使用权出让合同,起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定合同有效。最高院该规定系顾及全国各地出现的开发区自行大量通过土地优惠甚至零地价招商引资的现象,避免合同大量无效的处理方式。但笔者认为该规定关于补救措施的处理方式有悖法理,作为民事合同,土地出让方如果系无权处分,开发区管理委员会作为出让方签订合同系无权处分行为,出让合同也应作为效力待定合同处理。根据《合同法》第51条的规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认后,该合同有效。因此,笔者认为,不论是在2005年8月1日之前或之后,不适格的出让主体签订的土地使用权出让合同应当都可以因追认而使合同有效。当然,作为开发商为防范自身风险,如在土地一级市场拿地应充分注意到出让主体是否适格,或在受让土地前要求出让方取得充分的授权,避免实践处理中带来不必要的麻烦。

对于市辖区作为出让主体的问题,目前可以参考的规定只有《国家土地管理局<对出让国有土地使用权有关问题请示的答复>》,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”,所指的“市”包括全国各级市;所指“县”不包括市辖区。据此,开发商应特别注意市辖区没有出让国有土地的权限,土地出让合同应与市辖区所在市政府土地职能部门签署。

同时,在全国很多地方已经出现政府或其土地职能部门为招商引资,对于没有办理土地征收手续的集体土地作为出让土地,与企业就集体土地即签订招商协议,将该土地作为引资的代价,甚至有案例系以政府设立的企业作为出让方与企业达成土地出让协议,由于这些条款的设置均系无权处分行为,对于企业拿地的权益无法得到保障,作为拿地企业应当对此足够警惕,必要时先期进行尽职调查再进行决策,以免因无法拿地使企业面临灭顶之灾。

目前的法律和司法实践中对土地受让主体没有明确限定,即使对单个宗地的特殊限制,也不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。从法律角度来看,对受让方也没有对开发商的资质要求,法人和自然人均可作为受让方,只有对于涉及外商投资部分在其他方面的特殊要求,如六部委2006年7月11日联合发文《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》规定:境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产,应先申请设立外商投资企业,经有关部门批准并办理有关登记后,方可按照核准的经营范围从事相关业务。外商投资设立开发商,投资总额超过1000万美元(包含)的,注册资本金不得低于投资总额的50%。根据该规定,外商和外国自然人不具备直接受让建设用地使用权的资格。

二、土地出让价款问题

作为市场主体的纯粹市场行为,商品当然是价格越低越好,根据民法原理,法律也应当尊重当事人的真实意思表示。但土地使用权出让行为虽然如前所述,从法律上系作为民事行为对待,但在土地价款的确定方面却有限制性规定,即出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。显然,对于土地受让方来说,已经不是价格越低越好,而是价格在最低价的基础上争取最低成本。

实践中,对于出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价时合同效力的认定,笔者认为,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》的规定非常合理,且具有可操作性。该解释第三条规定,经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。如此认定,没有否定土地出让合同效力,仅对条款效力作出认定,符合保护市场交易安全的精神,有利于维护既有的市场秩序。该条款第二款根据过错程度又对操作方向作出引导,即当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的,应予支持;受让人不同意按照市场评估价格补足,请求解除合同的,应予支持。因此造成的损失,由当事人按照过错承担责任。

对于采取招标、拍卖方式签订土地使用权出让合同,但由于操作原因使土地使用权出让金低于最低价的,笔者认为,此时的过错方在于出让方,其合同效力的处理原则依然可以参照协议方式处理,但在考虑过错时应偏向于保护受让方。

企业同时需要对土地出让价款的支付方式充分重视,由于土地出让价款事实上是对土地出让期限范围全部地租的体现,该价款原则上应当于办理土地使用证之前全部付清,但部分土地由于地价过高或其他历史特殊原因,企业可以支付部分价款后取得土地使用证,从而实现融资目的,企业在拿地之前应当对价款支付方式充分重视。如前所述,由于土地出让合同的民事合同性质,企业在签订土地出让合同后应当充分注意到逾期支付价款可能产生的后果,避免出现对企业不利的出让方单方解除合同。

三、出让方式问题

《中华人民共和国物权法》第十二章关于建设用地使用权的规定明确,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。笔者认为,该经营性用地的界定存在很大的操作性,根据2002年1月1日实施的《全国土地分类》,按《中华人民共和国土地管理法》的规定将建设用地作为一级类,其所属二级类包括商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地八大类,而《物权法》对于经营性用地的描述与土地分类不符,导致实践中对经营性用地的认定存在人为可操作性,从而也为部分利益主体规避招标、拍卖方式找到了突破口。

笔者同时注意到,虽然国土地资源部制定的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,已经实施多年,且挂牌方式作为与招标拍卖并行的出让方式被广泛使用,但《物权法》及随之修改的《城市房地产管理法》均未将挂牌方式作为独立的出让方式列举。按笔者的理解,由于挂牌方式普遍存在一个问题,即挂牌后各竞买人均捂价不报,直到挂牌即将截止期满才纷纷开始报价,导致出现挂牌截止时用有两个以上的竞买人要求报价,使挂牌方式最后仍然需要通过现场竞价的方式确定最终竞买人。因此,挂牌方式虽然具有方式简便、节省组织费用等优点,但由于其在实践中经常成为拍卖的前置程序,而不被国家法律作为独立出让方式而认可。从目前的科技发展和部分地方的实践来看,笔者认为,由于挂牌及挂牌截止时的竞买程序需要专门进行拍卖程序,效率不高,应当充分利用计算机和网络技术,即保障充分竞争,又能提高效率,由计算机程序来控制结果的公平与各方利益最大化。

值得一提的是,即使国家对土地出让方式已经强调多年,某些企业仍然热衷于与政府签订如《县城综合运营开发协议》等,采取类似以土地换基础设施建设的方式来谋求政府业绩和企业利益最大化,由于该协议书对企业关于拿地的约定在操作性上面与国家规定相悖,对于企业方来说存在极大的风险,企业采取此方式应当特别注意。

四、土地交付时应注意的问题

作为土地受让方,在办理土地交接时,应对照《付款与交地协议》和国有土地使用权出让合同约定的土地支付条件进行仔细核对,比如是否达到七通一平,基础设施是否到位等。如土地交付条件不符合约定的,企业应当指出,并要求交地方严格按照约定及时整改。出让土地交付时是否已经按协议完成出让土地拆迁安置方面的补偿工作也是非常重要的交地基础,当前司法实践中已经出现在被拆迁人就拆迁安置补偿向行政机关提起行政诉讼时,人民法院将开发商追加为第三人,判令开发商补偿责任的案例。因此我们特别提醒企业在接收土地时,应当特别注意了解出让土地范围内拆迁安置补偿是否已经完成的情况。

同时,出让方应当土地交付时向土地使用权受让方交付土地红线图、总规划图、国有土地使用权证等文件,同时核实如水土保持费用等是否需要交纳。关于规划条件问题,目前实践中相关行政职能部门人为随意变更规划信息的现象仍未彻底杜绝,若出让土地红线范围内或周边出现道路规划变更、架设高压线、开挖隧道或涵洞等情形可能对出让土地的开发利用产生重大影响,企业应当向规划部门核实。

对于地块的自然状况,企业应查明出让土地地下是否存在地下管线、光缆、涵洞、隧道等设施,并在开发过程中注意相关管线的保护。

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