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建设工程施工合同的难点与化解
www.cslawyer.com.cn 13-05-24 14:25:55 文钰 【关闭

本文笔者根据为建设工程项目提供法律服务的经验,对建设工程施工合同的形式、主体、招投标及工程的优先受偿权、工程的合法性与合同效力关系等法律问题进行逐一分析,以期提示建设工程施工各方对合同的焦点问题及时重视并化解。

根据我国合同法第二百六十九条的规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程施工合同与勘察、设计合同并列为建设工程合同的主要种类之一,属于承揽不动产工程项目的合同。考虑建设工程本身的复杂性,实践中施工合同的签订问题层出不穷,而建设工程合同部分条款具有通用性的特点,国家建设部、工商行政管理局制订了建设工程施工合同示范文本。该文本分为协议书、通用条款、专用条款三个大的部分,当事人双方主要考虑协议书和专用条款的内容。本文作者拟结合实践中出现的焦点问题提出探讨。

一、施工合同是否一定必须采取书面形式的问题

合同法第 270条规定: 建设工程合同应当采用书面形式。 尽管绝大多数建设工程施工合同都会采取书面形式订立,但承发包双方实际履行合同却没有采取书面形式的情形是经常存在的。关于书面形式的效力问题,目前有三种不同的观点。第一种认为书面形式实际上是一个生效要件,不管法律规定还是当事人约定,书面形式都是生效要件,没有符合书面形式要求的合同就是无效的。第二种观点认为其是成立要件,没有订立书面合同,合同不成立。第三种观点认为其仅是一种证据。笔者认为,建设工程施工合同是一种法律关系,它可以以书面、口头多种形式表现出来。如果承发包双方在合同里明确要求必须采取书面形式,但最终没有按照书面形式订立合同,那么视为合同不成立。合同法并未规定书面形式是合同的成立或生效要件,因此建设工程施工合同要求的书面形式仅是一个证据效力问题。没有书面合同只能表明可能没有足够的证据来证明合同关系是否成立或者合同的具体内容,但并不意味着合同关系不存在。

二、签订主体对施工合同效力的影响问题

在目前建设工程承发包活动中,作为发包方有可能存在多种开发形式,如委托开发、合作开发等,作为承包方有的资质不够而采用授权等方式借用资质。那么,如何确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢,笔者认为:

签订建设工程施工合同时,与承包方签订施工合同的人可能并不是真正的项目所有人,如在委托开发房地产时,发包人可能就是受托房地产开发企业,而真正的项目所有人却是委托人;在合作开发房地产时,发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业,而另一方可能是出地方。对于这两种合同的效力,笔者认为根据合同相对性原理,合同只对签订合同的发包人有效,对另外的委托方或合作方没有法律效力。

对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业,我们国家已经明令禁止,且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确该类合同为无效合同。笔者认为,不同情况下应分别对待,不能一律认定为无效合同。如有些个体施工队没有资质,但他们可能会成为某一有资质单位的项目部,成为该单位的一个分支机构,并接受该单位的统一指挥,统一管理等,在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务。至于其内部如何进行利益分配是企业内部的管理问题,与合同效力没有关系。所以此种情形下,应当认定为合同有效。

三、施工合同的招投标与合同效力的关系问题

     根据我国建筑法、招标投标法及国有计委颁发的工程建设项目招标范围和规模标准规定,商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围,依法应该采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定,在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判,在通过招投标后不得改变合同的实质内容。在笔者参与某商品房开发的建设工程施工合同签订中,发生如下情形,其效力值得探讨:

在进行招投标前,施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求,发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序,实际施工方成为本项目的中标人,并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后,双方又对工程量等进行了补充约定,相应地对工程价款进行了调整。

该案例中建设工程施工合同和补充协议的效力应如何认定?笔者认为,虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通,违反了法律的强制性规定,但后来双方通过招、投标方式进行招标后中标者即为实际施工人,根据我国理论界中合同效力补正的理论,该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整,并没有损害其他投标人的合法权益,应认定为有效。

四、建设工程优先受偿权是否可以放弃的问题

为解决工程欠款问题,保障社会稳定,维护农民工的合法权益,合同法第 286条确定了工程价款优先受偿权的法律地位。 2002627日,最高人民法院又出台了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,对建筑工程的承包人的优先受偿权的性质、效力等级及范围、行使条件及期限等作出了进一步的规定。为了保障资金安全,各大银行随即针对法律规定采取措施,即在对开发商贷款时要求承包人承诺放弃建设工程的优先受偿权。为取得贷款,在建设工程施工合同的补充协议中,开发商作为发包人就会设立要求承包人承诺放弃优先权的约定。该种做法,笔者认为是值得商榷的。

从我国合同法的起草过程分析,合同法第 286条规定的优先受偿权从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。而法定抵押权具有不同于一般抵押权的特点:首先,它是依法律规定而产生的,不需要当事人事先约定,因此通常不需要进行登记,符合法律规定的条件即成立;其次,它的受偿顺序及受偿范围也应依法律规定,当事人不能自行变更。有人认为,我国的合同法主要是任意性规定,当事人可以通过约定来变更或放弃该法律赋予当事人的权利,这恰恰是合同自由的最好体现。笔者认为,法律作出的这条规定更多地是从保护承包人的利益,最终保障民工等承包人的雇员的生存利益考虑,而生存利益优先的原则应当是人权原则最基本的要求,对其的保护应当是最大限度的,因此该权利不容放弃,即使放弃也是无效的。从另一个角度分析,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从物权的角度看,约定的抵押权在经过登记后不会因一方承诺放弃就会使抵押不存在,至少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上的抵押权真正归于消灭。相比之下,承包人的优先受偿权属于法定抵押权,不需要进行登记即存在,那么其更不可能因一方承诺放弃而归于消灭。综上所述,笔者认为在建设工程施工合同中承包人放弃对工程的优先受偿权是无效条款,得不到法律支持。

在司法实践中,为避免承包人放弃对工程的优先受偿权成为无效条款,双方在合同中约定附条件的放弃优先受偿权条款,即在发包人已经支付给承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用后,承包人放弃对工程的优先受偿权。由此一来,这种条件下的放弃可能已经符合立法原意,达到了立法目的,应当认定有效。对于此,笔者认为,一方面,这个条款依然变更了法律规定的法定抵押权,是无效条款;另一方面,这个条款即使有效,操作性也不强,所附条件实际已涵盖了法律规定优先受偿建筑工程价款的全部内容,其所谓的放弃条件本身就已经确认了承包人的优先权,没有实际意义。

五、违法工程是否导致建设工程施工合同无效的问题

某些工程在进行建设施工发包时,没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下,该工程可能并不合法,在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何?一种意见认为,违法工程所签订的施工合同应当属于无效。理由是:任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系,而且有着严格的先后顺序,未办理前一审批手续,则后续的审批手续一般无法完成,而任何一个程序的审批手续没有完成之前,当事人就进行了实际的开发建设,致使工程项目处于违法状态,并使施工合同的标的物违法,其建设行为都可能被认定为违法,所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同,应当是无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样,虽然是双方当事人的真实意思表示,但这种真实意思表示所指向的内容或标的违法,所以合同无效。

笔者不完全同意这种意见,施工合同是指发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、义务的合同,其标的物是经过有关政府部门批准的准备建设的工程项目。一方面,施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定,并不是对项目本身进行约定,项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系,即使工程违法也不影响合同本身的法律效力,当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同内容的违法,因而不能作为认定无效的依据。另一方面,施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系,合同的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力,不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。现实中,有很多房地产开发项目以合作开发、委托开发的名义进行,项目的相关手续包括土地使用权可能根本就不在发包方名下,有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同,或者在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同然后再边施工边审批。建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才能办理,而没有施工许可的情况下进行的施工同样是违法的。笔者认为,上述情形都有可能导致工程违法,但不能仅因此而认定双方签订的建设工程施工合同无效。存在上述情形时,一方有过错的,应当根据过错程度承担其相应的违约责任,并受到相应的行政处罚。

六、关于合同价款结算条款如何认定的问题

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。笔者在实践中遇到下列情形,其竣工结算文件的效力有待探讨:

在建设工程施工合同中,双方约定,承包方应按照 99定额计算工程价款,发包方应当在收到竣工结算文件后 28天内答复,否则视为认可该结算文件。在该合同履行过程中,承包方未按双方约定按 99定额计算工程价款,而是按照其他定额计算工程款,发包方收到该结算文件后,认为该文件没有按照双方约定的标准计算,因此,未予答复。为此,承包方以发包方在收到结算报告后在约定期限内未提出异议为由要求发包方按该结算报告付款。

对于此案,一种意见认为,结算报告中的结算依据不符合双方约定,即应当认定该结算报告不是双方约定的竣工结算文件,因此发包方没有义务对该文件进行回复,承包方以此要求付款没有法律依据;另一种意见认为,基于建设工程施工合同履行的特殊性,双方约定该条款的目的是要求发包人在合理期限内结束审价,履行合同约定的付款义务,平衡双方利益。在承包人提供的结算报告不符合双方约定的情况下,作为发包方更应该及时提出异议,否则视为发包方放弃提出异议的权利,同意结算报告的标准和结果。笔者同意后一种意见。

鉴于建设工程施工合同的复杂性,建议相关主体在签订合同前征求包括律师在内的各专业人士的意见,以保障其权利的最大化。

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