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建设工程停工后的签证与索赔
www.cslawyer.com.cn 09-04-28 21:41:44 不详 史建兵 【关闭

建设工程施工具有投资大、周期长,涉及的主体多等特点,建设工程施工合同的履行过程中,经常性会出现各类非合同所能涵盖和预期的事项,这就需要合同各方主体在合同实际履行过程中,不断根据各类变更事项,通过签证予以补充和确认,对涉及质量变化、设计变更、工程量变更、工期增减、价款调整等事项进行及时的确认,这就是签证。签证不是一个法律术语,合同法、建筑法中没有签证的概念定义,这是建筑行业约定俗城的一个称谓。

索赔是在合同履行过程中,由于对方的违约、过错而给己方造成的损失,需要通过提出经济赔偿、补偿和工期顺延的要求,求得补偿。

签证是各方意思表示达成一致的行为,索赔是主张未得到认可,从而向对方行使权利的单方行为。签证是确认变更的事实,旨在固定证据,为索赔成功打下基础;索赔是主张权利的行为,索赔是否成功有待签证单据的支持,所以在建设工程合同的施工过程和结算过程中,做好签证和索赔工作非常关键、重要。作为承包商来讲,做好签证和索赔是降低成本和提高效益的有效手段,是维护自身合法权利的重要环节。在目前建筑市场竞争激烈的背景下,承包商要以较高的、理想的价格中标,难度越来越大,对于工程施工过程中出现的变更、增加的工程施工内容、工期停工、窝工等事件,必须要做好签证工作。据统计,目前国际上签证款一般占合同总造价的7-10%左右,我国没有一个统计数据,但根据我们这些年经办的案件来看,签证款在工程总造价中的比例也不会低,可能会高于7-10%的比例。

因此,一个专业、规范、成熟的施工企业,对于施工过程中的签证与索赔的管理,应当引起高度重视,一个项目的盈亏、损益,极有可能决定于项目建设过程中签证于索赔工作的成功与否。

借今天的机会,与大家交流的是建设工程停工后的签证与索赔。我们讲的建设工程停工,是指建设工程未经竣工验收,因为发包方的原因或者承包方的原因导致工程停工。由于时间的关系,我专讲因为发包方原因导致工程停工的签证、索赔实务。

一、因为发包方原因导致工程停工的主要几种情形

1、发包人未按照合同约定的时间提供原材料、设备、场地,导致工程停工;

2、发包人未按照约定的时间支付工程预付款、进度款导致工程停工;

3、发包人未按合同约定提供技术资料、或不及时进行技术交底导致工程停工;

4、发包人未及时检查隐蔽工程、未及时进行中间结构的验收导致下步工程无法施工而致工程停工;

5、发现地下障碍物、水流或文物造成工程停工;

6、非正常突发事件或不可抗力导致工程停工;

7、因发包人提出建设工程施工合同无效并被确认后的工程停工;

8、因发包人提出已施工部分工程质量存在严重缺陷而引起的停工等。

当上述事件发生导致工程停工后,接下来有两种可能,其一,双方协商,停工事件发生的诱因,妥善解决,工程复工;其二,工程继续停工,承包方退场,合同终止,双方就已施工部分工程进行结算。

通常而言,由于发包人未及时提供原材料、设备、场地、技术资料,或者因为发生突发事件而导致的工程临时停工,一般不至于到双方终止合同,解除承发包关系的地步。实践当中,较常见的只有工程进度款支付严重逾期、发包方提出建设工程施工合同无效,或者发包方认为施工部分工程存在严重质量缺陷,且不同意承包人自行修复的情形,才会导致双方终止合同,退出施工。已经进入实际施工以后,施工合同的解除是一件大事,从常态上看,承发包双方当事人都应当是不愿意解除合同的,不愿意解除合同就是处于经济的考虑,合同一旦签订,项目一旦进入施工阶段,双方的投入都很大,各方投入的材料通常都有专用性,一旦停工,会造成建筑材料的浪费。而发包人一旦在工程中做到一半,承包人退场之后,后继施工队伍的工程程衔很难。如果没有承包人的配合,很难做,工期、质量都会受到很大的影响。

但尽管这样,我们还是看到了工程中途停工,承包人被迫退出工程施工的例子。目前我手上,还在处理两个中途停工的工程结算诉讼案件。其中一个案件,承包人建设的工程已经结顶,但还没有进行竣工验收,发包人提出工程质量存在严重问题,停止了工程进度款的支付,同时停了工地的供水、供电,以阻止承包人继续施工并要求折除已完工部分工程。在此情况下,承包人只能停止施工,终止合同,并要求对已完工部分工程进行工程款结算。

在处理类似的案件过程中,作为律师,我们深感施工过程中签证与索赔工作的重要性,只有做好基础性的工作,一旦碰到不守诚信的发包人,我们就有能力,有足够的证据去保障、维护自己的正当权益。

正如我刚才所讲,签证是工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议,它可以体现在联系单、补充协议、会议纪要、来往函件、监理证明等各种载体中,形式完全可以灵活多样,因事而异。

二、停工后的签证、索赔策略

出现上述停工事件时,作为承包人,务必要及时做好签证和索赔工作。99版的建设工程施工合同示范版本中,关于签证的规定有30多条,当停工事件发生时,我个人认为,以下几个方面的签证务必需要承包人及时做到。

1、工期延误的签证。发包人提供原材料、设备、场地、图纸、技术资料,一方面会导致正常开工时间延期,开工后又会导致工期延误,甚至停工。一旦发包方不能够按合同约定的时间和条件履行上述义务,承包人一定要及时进行工期的签证,无论以后的工程是否复工,工期是否延期,签证所确认的顺延工期一定是可以就扣除的,如果因为上述事件导致承包人停工、窝工,这些签证也将成为承包人向发包人停工损失的有力证据。

2、工程量的签证。合同通常会采用承包人按专用条款约定每月向工程师提交已完工工程量的报告,工程师审核确认后作为发包方支付进度款的依据。工程师对工程量的确认,意味着对已完成工程量的价款的确认。工程量的及时签证,对工程价款的最终结算,是最直接的证据。当发生结算纠纷时,无论工程有无最终完工,发包方有无按合同约定支付进度工程款,通常是承包人向发包人主张违约责任的重要依据。而工程停工之前,已施工部分工程量务必是需要签证固定,这将时工程结算的重要依据。

3、价款调整的签证。工程设计变更、工程量的增加、施工条件的变化等,都会引起合同约定工程价款的变化,承包人一定要及时签证,固定价款。发包人口头承诺、空头支票是万万不能相信的。尤其是投标时,工程量清单部分中没有事后增加的工程,没有甲方的书面指令和签证,承包人即使做了,发生工程结算纠纷时,只要发包方不认,监理不予证明,工程造价机构是不会轻易确认的。(案例)这些签证,在停工之前,在施工的每个环节,承包人务必要做到边施工边签证。

4、窝工、停工损失的签证。发生工程进度款不能按合同约定支付;工程师不能按合同约定提供所需的指令、批准;停水、停电超过合同约定的期限,承包人已完工部分工程未及时检验(隐蔽工程,中间结构验收)等,往往导致承包人停工、窝工。停工、窝工的损失应及时按合同约定的期限和程序进行签证固定。

我上面所讲的签证方法,当然都很理想化,建立在各方都能信守合同、诚实守信的基础上。签证如果都能签下来,结算时就不会有大的纠纷,索赔这一块很好计算。问题在于承包人的上述签证单,发包人不肯签收,更不用说签复意见、给予确认。此种情况下,承包人应当怎么办?我们认为当然有破解的方法。

第一、发包人要充分利用合同签证条款中“逾期视为认可”的规定保护自己的权利。比如涉及工程价款调整的规定,合同通用条款23.4条:承包人应当在价款调整的情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知工程师、工程师确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见的,视为同意该调整。

我们去看合同,所有的签证联系单,只要承包人按合同约定书面向承包人或者工程师提出,逾期不回复,均视为认可。所以承包人要做的工作,第一是在合同约定的时间内提交签证单;第二要送达。要有承包人或监理工程师的签收单。碰到发包人不收怎么办?承包人可以用挂号信、公证送达、律师见证送达等方式。(当然只是极端不得已而为之的手段)

第二、充分利用现有法律规定,维护自己的正当权利。

提出签证未必得到对方的认可,对方可能也会在联系单上签复意见,但意见是不同意,怎么办。也有办法。最高法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的司法解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能够提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该解释明确了工程量签证未获成功如何保护承包人自己权利的问题,也解决了其他如工期、价格等事项未获签证的解决思路。那就是承包人要及时固定其他相关证据,如承包方指令、工程施工图纸、经业主批准的施工方案设计、监理证明、影像资料、施工记录、会议纪要、往来函件等其他形式的证据,为索赔奠定基础。

三、停工后的索赔程序和范围。

因为发包方的原因造成工程停工,会给承包方带来经济损失。建设工程通用条款36.2规定:自索赔事件发生后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的报告及有关资料,工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。作为承包人,一旦索赔事件发生,务必按该条款规定在28天内提示索赔报告。

工程停工,包括临时停工和中途停工退场两种情形,其索赔的范围是不同的。临时停工,其索赔一般为人工停工费、机械停工费两大块。而后者的索赔,包括停工前已经完成工程的人工、材料、机械设备的全部支出,并可要求发包方对各项管理费用、利息、保险费用甚至履行合同可得利益损失进行索赔。无论临时停工,还是长期停工,签证确认的停工、窝工损失、增加费用,都在索赔的范围之内。

所以,工程停工的索赔成功与否,依赖工程施工过程中签证是否及时、到位。事到临头,发生纠纷,需要索赔,再去签证,往往是事倍功半,所以我们诚恳地建议广大的建筑施工行业的各位,施工过程中签证管理工作是一件十分有意义、有价值的事情,无论发包方、承包方,签证与反签证,索赔与反索赔的实践和经验都在不断提高,对策也越来越高明。现在的房产企业,几乎每个开发项目都有专业律师的全程介入,对合同进行审核把关。但是,建筑施工企业的项目部,我们很少发现每个施工项目都有专业律师对建设工程施工合同的签订、对施工全程的签证管理审核把关。我想,我们施工企业不差钱,差的还是意识,今天在座的建设工程方面的优秀律师,可以为你们提供项目施工过程中的全方位的服务,平时签证与索赔工作做好了,结算时就事半功倍,纠纷就容易得到解决。

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