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浅谈建设工程合同纠纷案件的几点体会
www.cslawyer.com.cn 09-04-28 21:45:16 不详 林泰松 【关闭

作为一名律师,从代理施工企业追索工程款的诉讼角度出发,如何灵活运用诉讼的技巧和策略,关系到案件的得失与成败,也关系到工程款债权能否最终实现,现根据本人承办的追索工程款案件,浅谈下列几点体会:
一、重视诉讼保全在诉讼(仲裁)中的作用。
不管承发包双方对工程款是否已达成协议,建设单位(发包方)拖欠施工单位工程款的现象,已成了一种普遍的社会现象,在某些方面甚至有愈演愈烈之势,这严重地影响了施工企业的资金,运转和发展,随着社会法制观念的不断增强,施工企业为维护自身的合法权益,应用法律手段通过诉讼或仲裁追索工程款已成了最后一道屏障。但如何避免诉讼(或仲裁)胜诉后,自己的合法权益得以实现呢?关健一步是必须在诉前或诉讼中采取诉讼保全的措施。
何谓诉讼保全呢?是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证将来判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。
之所以在诉讼实践中重视财产保全措施,其目的就是为了保证判决作出继而依法生效以后能顺利地得到全部执行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益,这也是财产保全的意义所在。反过来讲,如果没有财产保全的保障作用,法院的生效判决便有可能在相当多情况下成为无法执行的一纸空文,当事人因胜诉而赢得的利益也根本无法得到实现。
正因为财产保全有着如此重要的作用,在本人承办的汕头市建安(集团)公司诉翠湖山庄发展商广州升恒房地产公司拖欠近3个多亿巨额工程款的仲裁案中,由于及时地提醒了当事人采取诉前财产保全,查封了翠湖山庄剩余的土地和房产以及学校、会所、商场等,使得现今的工程款债权的执行方面得到了相当的保障。而另一案件,如汕头市建安(集团)公司诉广州黄埔大道金泽大厦发展商金泽房地产公司拖欠巨额工程款案件,由于一审没有委托本人代理,一审的代理律师(非本人)也没有提醒当事人采取诉讼保全措施,致使现今即使二审(由本人代理)经广东省高级人民法院终审胜诉,而执行方面便面临着巨大的困境,因为发展商已把财产转移得一干二净,使得威严的判决书成了一份法律白条。
二、运用提出工程鉴定的技巧,保证工程款鉴定的结果有利于己方。
在最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规则”)未出台之前,工程造价鉴定的提出时间大多数发生于双方正式开庭的庭审中,如双方对工程款项争议较大,很可能由一方或双方提出鉴定或直接由法院指定。而自从《证据规则》出台后,其中的第二十五条明确规定,提出鉴定的时间应在举证期限内,因而这就涉及到一个提出鉴定时间和需不需要提出鉴定的技巧问题,笔者认为,有下列几点经验可供参考:
1、如果是招标中标的工程,不论以何种方式计算,合同已约定具体价款一次性包死的话,视为工程造价已经约定,可以不再提出工程鉴定。
2、发生争议前,双方已共同委托工程鉴定机构进行造价审价的,或一方委托的造价审价结果已经另一方书面确认的,可不再申请重新鉴定。
3、双方已经对工程款达成协议的,而发包方延迟付款的,可不申请鉴定。
4、可事先准备工程款鉴定的申请书,待到双方在庭前交换证据时,如发现发包方提出工程款数目和自己核算的数目相差甚远,则必须当庭提出鉴定申请。否则,如数目相近,可不用提出鉴定。
因为要不要提出鉴定和誰先提出鉴定,这不仅涉及到一个誰先预付鉴定费的问题,更涉及到本案的诉讼审理时间问题。因为鉴定时间是不计入审理期限的。另外,办理鉴定本身也存在着一个对自己不利的变数,从承包方的债权实现的时间和利益出发,应学会巧妙地运用鉴定的技巧。
再次,一旦承包方提出鉴定的申请,就必须积极、及时地准备搜集相应完整的证据材料,包括设计图纸、施工资料等,特别是对已方有利,可增加工程造价的双方签证资料,或在履约过程工人工资或材料价格上涨等因素的资料,适时提供给鉴定机构,保证工程鉴定的结果有利于已方。
三、多个角度发掘针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔。
在追索工程款的诉讼和仲裁中,被告发包方提出反诉的最常见的理由无非两点:第一是工期问题,证明承包方迟延竣工使其造成损失;第二,是工程质量,即某些方面存在质量瑕疵或未完工等。
(一)、针对第一个问题:即发包方以工期问题提出的反索赔,笔者认为,可从以下多个角度予以发掘加以抗辩:
1、是发包方是否有拖延支付工程进度款的行为;拖延支付工程进度款是建筑行业发包方普遍存在的通病,如有证据予以证明其迟延支付,则根据法律规定,承包方可顺延工期;
2、发包方有无出图时间拖延;因为承包方只能根据发包方提供的图纸进行施工,如果发包方的出图时间拖延,势必造成承包方无法按计划进行施工,也很可能会停工待图,工期也必然延长;
3、发包方有无单方面设计变更,因为发包方单方面的设计变更,很可能会造成承包方的施工计划受到打乱,返工、改造,也会使工作量增加,直接造成工期延长;
4、发包方有无额外增加工作量,工作量增加无疑可使承包方顺延工期。
5、发包方的图纸会审时间有无拖延,因为图纸的会审需建设单位、设计单位及承建单位参加,如因发包方单方面拖延,无疑会影响工期。
6、发包方的供料是否及时,有无经常变动,因为供料的不及时和变动都必然会影响工程进度,进而影响工期。
(二)、针对第二个问题:即发包方以质量问题提出的反索赔,笔者认为,可从以下几个角度予以抗辩:
1、是否是由设计方面的缺陷造成的,因为设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将一开始影响工程建筑的质量,如结构设计上的错误将直接带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。如果是这一原因造成,承包方不用承担责任。
2、是否属于发包方提供的材料缺陷或发包方自己分包的工程质量缺陷所引起。
3、是否属于使用不当所引起;因为工程交付时,承包方给予业主的维修使用指导说明不充分,可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂,对建筑如何使用和维修告知愈显重要,错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
四、如何使承包方的工程优先受偿权利不落空。
2002年6月27日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条规定了行使优先权的期限为六个月,自建筑工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算,这条规定对工程承包人的工程优先受偿权的行使期限予以严格的限制,作为一名承包人的代理律师,应时刻提醒当事人按时行使自己的权利,笔者认为,可以分别情况,采取如下策略:
(一)、在工程已经竣工或约定竣工后的6个月内,如若未予起诉,可先向发包方发函催告,建议以承建工程折价或拍卖的价款优先受偿。
(二)、在工程款已经确认,并给发包人还款的合期期限摧告后,可直接向人民法院执行机构书面申请拍卖承建工程,就拍卖的价款优先受偿,也表明已行使优先受偿权。
(三)、在法律规定的期限内,可根据《合同法》第286条规定,向法院提起优先权的确权之诉。
(四)、对工程款双方存在争议的而承包人提起诉讼或仲裁的,可直接在起诉书(或仲裁书)列明要求确认工程款优先受偿权的诉讼(或仲裁)请求。
(五)、对在建设工程施工合同纠纷案件中,人民法院已经确认发包方欠付承包方工程欠款的数额,而承包人没有在诉讼请求中提出优先权的或双方在诉讼调解书没有明确优先权的,可在执行阶段及时向法院执行机构提出申请拍卖承建工程并优先受偿。
总之,只有及时、明确地行使优先权权利,才能使承包方的正当权益不会落空。
建设工程的合同纠纷往往涉及到很多很专业的法律问题,特别是办案经验的累积,更是办好每一个工程案件的前提,作为一个执业律师,要不断善于总结经验,提升自己的专业水平,才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。

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