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公司诉讼——公司司法救济方式新论
www.cslawyer.com.cn 08-07-26 16:18:29 钱卫清  【关闭

目录

第一章 公司纠纷与司法救济——以请求权基础建构的司法救济体系

第一节 公司利益冲突——永恒的话题
第二节 权利救济缺失——司法的尴尬
第三节 权利救济途径——公司纠纷的请求权基础与公司诉讼

第二章 公司设立纠纷与司法救济

第一节 概 述
第二节 设立中公司相关纠纷
第二节 出资纠纷
第三节 公司设立不能纠纷
第四节 公司成立无效纠纷
第五节 公司设立中的欺诈纠纷

第三章 股东权与股东权的司法救济

第一节 概 述
第二节 优先认购权及其司法救济
第三节 公司盈余分配权及其司法救济
第四节 股东知情权及其司法救济
第五节 公司股东会议召集权及其司法救济
第六节 我国股东权司法救济制度之检讨

第四章 控股股东侵权纠纷与司法救济——从股东利益冲突角度论小股东权利的司法救济

第一节 概 述
第二节 控股股东侵权纠纷的法律分析
第三节 小股东权利的司法救济——股东代表诉讼的具体运作
第四节 走为上——封闭公司小股东的司法退出机制考析
第五节 我国股东权与司法救济制度之再检讨——论我国现行小股东权利司法救济制度及其完善

第五章 公司控制与公司人格否认诉讼的司法运作

第一节 概 述
第二节 公司人格否定制度及其适用
第三节 公司人格否定诉讼的司法运作
第四节 我国公司人格否定制度的实践与完善

第六章 股权转让纠纷及其救济

第一节 概述
第二节 股东出资外部转让程序纠纷
第三节 违反公司章程的股权转让合同效力纠纷
第四节 导致“一人公司”股权转让合同效力纠纷
第五节 与股东变更登记有关的纠纷

第七章 董事经理责任纠纷及其司法救济

第一节 董事经理法律地位概论
第二节 董事经理忠实义务纠纷及其法律救济
第三节 董事经理善管义务纠纷及其法律救济
附:董事经理责任的司法追究——再谈股东代表诉讼
第四节董事经理对作为股东的第三人的责任

第八章 公司清算纠纷及其司法救济

第一节 公司解散与清算制度概述
第二节 公司清算纠纷的主要类型及其法律救济
第三节 公司被吊销营业执照后的清算纠纷及其法律救济

第九章 以请求权为基础的司法救济体系——兼及公司法司法解释的设计思路

第一节 公司纠纷与诉讼的类型化与体系化
第二节 公司纠纷当事人请求权及其基础综述
第三节 我们需要什么样的司法解释——写在《公司法》司法解释即将出台之际


随着我国市场经济体制的逐步完善,公司之核心主体地位亦日加凸显,公司制度这一非内生性的法律机制由最初嵌入,而后磨合,至今日,已逐步成为我国整个法律体系的一个有机组成部分。然而,较市场经济,尤其是公司实践的复杂、多样和其内在的创新冲动而言,公司法的演进某种程度上总是存在着一种制度学意义上的滞后。我国《公司法》自1993年颁行以来,历1999年修订,对指导公司运作以及与公司有关的经济活动有着不可或缺的价值,但是面对生动的、非规则化的、纷繁复杂的公司实践,《公司法》终究也无法逃脱“否定之否定”的哲学意义上的宿命。

最高人民法院于年初正式启动《公司法》的司法解释制定工作,准备重点针对股权转让、股东权益诉讼、否认公司法人人格、公司设立四类纠纷的法律适用问题提出法律上的应对之策。目前公司法司法解释公司正在紧锣密鼓地进行中。钱卫清先生的《公司诉讼——公司司法救济方式新论》正是在这一大的背景下适时推出的一部最新力作。为推动公司法司法解释工作提供了很好的借鉴,同时也为公司实践中出现的新问题的解决提供了很好的思路和方法。该书面向司法解释但又超越一般的法规诠释类著作,以公司参与人相互关系作为问题切入点,以请求权基础分析为基本方法,系统地论述了公司从设立到终结整个过程可能出现的纠纷类型及其解决方案。

新的公司法学分析方法认为,公司是联结各个公司参与人之间法律关系的中继站,包括股东、董事和经理、公司债权人等公司参与人在内的各类主体围绕公司这个法律平台开展一系列的经济活动经公司法的透视便构成了一个公司法律关系群,或者套用法律经济学的用语来讲,即是构成一个公司利益博弈格局。

钱卫清先生的新作便是从这一新的角度研究公司法问题的尝试,该书以此为切入点,沿用务实主义路线,从司法救济视角,运用纯法律的请求权基础的分析方法,探求错综复杂的公司法律关系群中所可能引发的纠纷的请求权之基础。

公司纠纷是与公司实践相生相随的一种法律现象。公司制度首先是通过公司内部制衡机制来化解公司参与主体之间的利益冲突,从而最大程度上避免公司纠纷发生的。当内部制衡机制缺位或处于无效状态的时候,潜在的冲突就会演变为现实的纠纷。公司纠纷,从经济实质上,表现为一类公司参与主体不当地扩展自身利益范围从而对其他参与主体利益造成侵害;从法律角度看,往往是权利滥用和权利受侵害的并存。英国法谚告知我们一个朴素的法律道理,“无救济则无权利”,当公司纠纷出现时,如果利用外部力量救济受侵害的权利,矫正公司的运行,便成了首当其冲的问题。在追求救济方式多样化的今天,司法救济仍然发挥着重要的作用,同时它还扮演着权利救济最后屏障的角色。然而,与我们理论工作者不同的,对于普通的公司从业人员来讲,面对一个实实在在的公司纠纷时,他们最渴望知道的有什么具体的法律依据可以救济自己的受到侵害的利益。大陆法系的逻辑是通过公司法为不同的主体设定不同的权利,然后通过主张权利达到救济利益的目的。在受侵害的利益和具体的法律依据之间存在着一个普通公司从业人员看不到的法律桥梁——请求权。钱卫清先生的著作的可贵之处正是揭示了公司法上的请求权体系并指引出了每一种请求权的法律基础,为广大的公司从业人员有理有据地维护自身权益提供了十分有益的参考。

钱卫清先生虽身在实务界,但热衷于对理论问题的研究,多次参加各种全国性的大型公司法研讨会。在几次会议上我与卫清先生相识、相知,深知他在公司法研究上所倾注的心血。卫清先生一直坚持“以实践促动学术,以学术引领实践”,在他身上兼容了公司法学者和公司律师两种角色,他用理论化的方法和语言,佐之新鲜的实践经验,为我们烹制了一道道关于企业、公司等的盛宴。作为钱卫清的知交,我非常高兴有机会向理论界和实务界的同仁推荐他的最新力作,以共飨之。是为序。

王保树
2003年7月9日

第一章 公司纠纷与司法救济
——以请求权基础建构的司法救济体系

没有真正的正义,也就不可能有其真正的权利。凡有权利根据的一切都是正义的;凡非正义的一切都不可能是有权利根据的。——奥古斯丁

法律的公平如果不能表现在诉讼的程序之中,那它几乎就是一句空话。
——卡多佐

没有救济就没有权利——英国法谚


第一节 公司利益冲突——永恒的话题

一、公司的参与人与公司的演进

现代社会中的公司,交织着多种社会关系并折射出不少社会信息。公司已不仅仅是商事工具而成为经济关系中的基本主体,随着公司实践和公司制度的演进,公司甚至成为社会关系交织的中心。公司参与人的概念也就是在这一背景下提出的,公司成为各类参与人进行经济活动的一个舞台。

传统的公司制度认为,只有股东才是公司的参与人,而从现代公司法学和制度经济学的角度看,公司的参与人还包括其它主体——董事、经理以其人力资本进行参与,债权人则以其金钱资本参与其中。其它主体虽不具有法律上的投资者的权利和义务,其在公司中的利益却类似于投资者,共同围绕着公司这一核心主体演绎出各类经济活动和交易关系。从这个意义上讲,他们都可以成为“公司游戏”的参与人,公司本身自然是其中的基本主体。公司就是公司的参与主体(公司本身、股东、董事、高级管理人员、债权人)之间的一种制度安排或权利结构的有形形态。

从制度经济学的角度看,公司是公司参与人之间发生的各种法律关系的集合体,换句话说,公司是公司参与人以公司为中介进行各种交易,发生各种法律关系的一个纽带;在信息经济学上看来,公司即是各个公司参与人之间进行利益博弈的一个舞台。从法律上看,公司从静态上表现为公司参与人的权利结构状态,从动态上表现为公司参与人之间互动的法律过程。

二、公司参与人之间的利益博弈格局

现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体,形成了独特的公司法人财产权制度。公司的财产权独立于股东权,而由董事会为主体的经营层所控制,大股东又可通过对经营层的控制掌握公司的实际控制权,债权人作为公司投资者也成为利益一极。 公司权力(利)的多元化势必会导致股东与公司,股东与董事、经理,小股东与大股东,乃至债权人与公司、股东之间的多重利益冲突与失衡。

(一)股东(公司发起人)与公司之间的利益冲突关系

股东(严格的说是公司发起人)在公司设立阶段即与公司存在利益冲突。公司的生命来源于公司发起人最初投入公司的财产,公司发起人在公司设立过程中对公司的命运和前途具有决定性的影响。此时公司的内部制约机制和外部制约机制都没有最终到位或运作起来,公司发起人有动力进行虚假出资等损害公司利益的活动;即使公司成立后,股东也会试图通过各种形式抽回出资,进行“无本万利”的商业冒险。另外,公司发起人会借口公司设立的需要而将大量的不合理的费用转嫁给公司,甚至会借口公司设立的需要而代表未来的公司缔结有损公司利益的契约。

(二)董事、经理人员与股东和债权人的利益冲突关系

董事、经理人员包括通常所说的董事、经理以及担任经理职务的董事(即经营董事)。董事、经理人员的谋私行为会对所有其它公司参与人尤其是股东和债权人产生不利影响。一是渎职,二是掠夺和挥霍。这两类行为会使股东、债权人蒙受代理成本。

现代经济学研究表明:大企业往往会偏离利润最大化目标,原因之一是由于在所有权和控制权分离的体制下,掌握公司控制权的管理人员可能有可供选择的其他目标。管理人员和股东可能有不同的动机——股东只要关心高股息和股票价格的上升,而管理人员可能想获得高薪水或统治一个大企业。 经济学的伟大奠基人亚当·斯密甚至曾评论说,股份公司这种企业形式不可能发展起来,因为董事和经理人们受股东之托代人理财,不可能像业主型企业家们那样节俭和勤奋。

在这方面,英美法是通过规定董事(主要是经营董事)对公司负有某些法定义务来实现对董事和经理人员的约束的。如在特定情况下,尤其在小型的封闭式公司产生的案件中,已有判例确认了董事直接对股东负有信义义务。而新西兰和澳大利亚等一些国家的判例更是把董事义务扩张至债权人,特别是在公司将破产的场合,董事义务向股东和债权人的扩张趋势正日益明显。

(三)债权人与股东之间利益冲突的防范措施

公司的债权人可以分为业务债权人、机构贷款人(如银行)、债权证书持有人(如公司债券持有人)。公司债权人与股东之间利益冲突的根源很大程度上在于公司的“有限责任原则”。股东只以其出资为限对公司债务承担有限责任,但同时股东对公司有很大的控制权,相反,公司债权人却只对公司本身拥有普通的债权请求权,除非在个别的“否定人格”情况下,债权人不能要求股东直接对公司债务承担责任。

债权人与股东冲突表现在:(1)公司低价把公司财产转让给股东,股东会获利而债权人可能受到歧视(因为公司的财务状况会恶化);(2)公司采取慷慨的分红政策,股东当然乐意而债权人借以保护自身的股权屏障则受到一定程度的侵蚀,违约风险因而增加,且清算发生时会减少清算财产的价值;(3)举借新债,可能对股东有利,因为股东因此不必向公司追加融资,公司可能因此抓住潜在的商业机会。而债权人并不能因公司的高利润而获得更多的回报,新债反而会提高公司的负债率,稀释债权人对公司资产的请求权,增加公司的财务负担从而使违约风险加大;(4)股东利用债权人的钱进行冒险投资,股东将得到大部分利益而债权人则最多得到贷款本息,如失败,股东最多只失去其投资的那部分资金,而债权人却负担血本无归的风险。

(四)股东之间的利益冲突

股东虽然在很多场合中可以被视为一类公司参与主体,但其实股东之间也是存在利益冲突的。股东因持股数量而因此对公司控制权的大小可以划分为控股股东和少数股东两种基本的类别。这两类股东因“资本多数决原则”发生作用而可能引发结构性、普遍性的利益冲突。

控股股东对公司拥有控制权,从而少数股东有理由担心控股股东可能把公司财产据为己有或把公司的业务转移给控股股东直接或间接拥有的企业,而实际上公司的控制股东往往无视小股东利益,通过关联交易牟取私利甚至直接侵夺公司财产。在上市公司中控股股东和小股东之间的利益冲突关系表现的更为明显,大股东经常以各种伎俩肆意掏空上市公司,损害小股东的利益;同时,小股东从参与公司活动之始就抱有很大的投机态度,实际上很少参与公司的经营,只想搭车获利,从而也会与大股东的利益取向发生冲突。另外在家庭经营的公司(家族式公司)中,也潜藏着较强烈的利益冲突,公司外部的事件,如婚姻不如,会导致股东之间的利益冲突。

三、利益冲突与公司法的制度安排

在公司发展史上,先有公司事实上的存在,然后才有作为法人的公司。公司演变为法人的立法动因乃是从法律上确认和实现相关利益主之间合理的利益均衡。为实现公司法的利益均衡之目的,在立法技术上就必然表现为对公司人格的确认,使公司免受来自股东和第三人的非法干预,超然于各原始利益主体之上,并通过其正式建立的机关(主要是董事会)为一定的行为。因此,公司之具有法人格乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认许的一项法技术。 日本学者大隅健一郎认为:“无论是在理念上还是在现实上,股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物,不仅这些利益本身屡有矛盾对立,而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。……在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形式,乃是股份公司立法的任务。”

那么公司法是通过怎么的制度设计来实现对公司的各类参与主体的利益制衡的呢?通过对公司参与主体之间主要的利益冲突类型和公司法几个主要原则之间的对应关系我们就可以发现其中的奥秘。

股东与公司——“资本三原则”、“有限责任原则”
董事、经理与股东和债权人——“诚信义务原则”、“经营判断原则”
股东与债权人——“有限责任原则”、“资本三原则”
股东与股东之间——“资本多数决原则”、“股东平等原则”

在股东与公司之间,“资本三原则” 首先要求公司发起人在设立公司时要向公司投入足额的出资,并且在公司登记后不能以任何形式抽回出资(公司法第三十四条),这就防止了股东的投机行为;同时股东只以其出资为限对公司债务承担有限责任,避免了股东因公司的经营而承担不确定的风险;在董事、经理与股东和债权人之间,董事和经理人员对公司股东(现代公司法也包括对公司债权人)负有作为一个善良管理人的诚信义务,给董事和经理以制度约束,避免代理成本的任意扩大化;同时公司法设置“经营判断原则”避免公司股东和债权人任意干涉公司的经营管理事务,保障董事、经理可以充分自由发挥自己的商业才能;在股东和债权人之间,股东首先通过“有限责任原则”限定自己的责任,避免对公司债权人承担无限度的义务;同时“资本三原则”要求股东必须向公司实际投入一定的财产并且在公司经营期间应当维持一定数额的资本存在,未经法定程序(尤其是债权人的同意),不得任意变更公司资本,这在很大程度上保障了公司债权人的利益;在股东与股东之间,大股东由于对公司的投入较多,承担更大的风险和责任,因此通过“资本多数决原则”赋予大股东更多的控制权也是必要的,同时通过“股东平等原则”协调股东之间的利益冲突,避免大股东对小股东的欺诈和各种形式的利益侵夺行为。

总之,公司法的重要作用之一就是为公司法上的利益主体提供法律上的保护。而无论从公司法提供法律保护的经济合理性还是从公司法提供法律保护的法律合理性上来看,公司法对公司法上的利益主体提供法律保护的根本目的在于实现相关利益主体之间合理的利益均衡,制止某些主体以牺牲其他主体的利益为代价实现不正当利益行为的发生,确保公司组织的稳定、健康和持续发展。

第二节 权利救济缺失——司法的尴尬

一、利益冲突的普遍性与公司纠纷的产生

利益冲突不仅在公司中,而且在社会生活的方方面面都是作为一种常态的形象存在的。应当明确的是,利益冲突本身并不必然导致纠纷的产生,它仅仅是纠纷产生的一个潜在发生要素,只有在利益冲突无法合理化解的情况下才会导致纠纷的实际发生。利益冲突的化解机制从发展阶段上可以分为两种:事前化解机制和事后化解机制。事前化解就是通过有效的制度安排而将利益冲突控制在一定的范围之内,避免纠纷的产生;事后化解其实纠纷解决,而纠纷的解决本身也是一种利益冲突化解机制,可以说,如果利益冲突突破事前的制度安排控制范围时,可以有事后的救济方式及时化解掉,利益冲突失控而引发的纠纷就不会造成任何实质性的影响,从这个意义上讲,也仅仅从这个意义上讲,纠纷只是在逻辑层面上存在的。

具体到公司来讲,公司参与主体之间普遍存在的利益冲突可能在两种情况下导致公司纠纷的实际发生:(1)控制公司利益冲突制度缺位或无效;(2)化解利益冲突的事后救济机制的缺位或无效。从实际的公司实践上看,公司的利益冲突首先是通过公司股东在设立公司之处所进行的谈判以合同安排的形式来解决或预防的,这种合同安排在公司成立后演变为公司的章程从而成为一种主要的事前的利益冲突化解方式;同时,公司法为公司构造的内部治理结构也构成对利益冲突的重要的事前约束力量;另一方面,公司法和其他法律制度可能提供的外部干预和救济构成了公司纠纷的事后化解机制,当公司参与人的利益冲突超出事前的制度安排的控制范围时,及时将冲突消弭于无形,从而及时排除了公司纠纷的存在。但是,公司利益冲突的事前约束和事后救济制度都可能因为各种因素而无效,甚至这些制度根本就不存在,利益冲突一旦脱离约束与化解的藩篱就可能爆发而导致公司纠纷的实际和持续的发生。

二、合同安排与合同安排的局限

一般情况下,公司参与人均可通过讨价还价达成合同安排以解决或预防利益冲突的产生。美国芝加哥大学的两位学者F.H.Easterbrook和D.R.Fischel在其力作《公司法的经济结构》中提出:从规范意义上说,公司法应当尽可能允许公司的参与者自由谈判,减少强制性规定,才能维持市场效率。强制性的规定只不过是为了补充公司参与者的契约所留下的缺口或空白,从而使他们之间的契约趋于完善或变得更有约束力。 这种合同安排在公司实践中通常是公司发起人在公司设立阶段制定的发起人协议和公司章程等,公司成立后,公司章程成为约束公司、股东、董事和经理等各个公司参与人的协议(公司法第十一条)。

虽然公司的股东具有谈判愿望又不乏寻求合同保护的机制,但在实践中,预防利益冲突的谈判很少发生。其原因可能有:(1)信息不足。股东之间是一种长期的、变动的关系,因此股东难以预知将来会有什么事件影响其关系。(2)交易成本的存在。有限责任公司的股东为了节省费用,不愿或不能聘请法律顾问为其起草相关的综合性的合同文件。(3)由于股东在创立公司之时是处在一种过于乐观和信赖的氛围之中,各方不愿提出潜在的争议事项,以免产生悲观甚至因此丧失良好的商业机会。(4)有限责任公司股东可能对其利益作出错误判断,因而不愿意费劲去作出一些自己都不知道是好是坏的特殊安排。

即使股东愿就其未来的利益冲突进行谈判,由于信息不足和交易成本等原因,并非总能就对其有影响的所有事项达成明确协议,章程也就难免有漏洞。公司的长期性和环境的变动使问题进一步复杂化——原来的协议可能变得不合时宜而需要修改。我国《公司法》规定,章程的修改经代表2/3以上表决权的股东通过即可(第40条)。这样,即使少数股东原来在章程中作出保护自己的规定亦无济于事——多数股东可以随后修改章程取消这些规定。故而,应允许股东订立“修改章程须经股东一致同意”的规则。不过,英国的经验表明:即使股东有这种选择权,大多数情况下股东仍是以投票方式来解决影响其权利的事项。 这是由于采取一致同意方式来修改章程,股东们作出对整体有利的变化就十分困难。当然,投票机制亦有其缺陷,需要法律作出弥补。从这个角度出发,可以更深刻地认识到公司法律何时介入及如何介入本质上属私人安排的事务,从而使立法具有原创性和科学性。

三、利益冲突的制度约束机制

通过对整个公司制度整体把握和分析来看,公司参与人之间利益冲突的制度约束很明显是通过两方面进行的:公司内部的制衡机制和公司外部的校正力量。公司首先要有一个良好的治理结构,这是保障公司顺畅运作和协调公司参与人之间利益冲突的基本机制。当内部机制不够好或者陷入停滞、失效时,可以通过外部的力量进行合理干预,以校正公司利益的失衡状态,避免公司纠纷的实际发生。

(一)内部制衡机制——公司的内部治理结构

公司的各个参与主体有着不同的利益取向,这是客观存在的事实,在一定程度上甚至是不可避免的,但是基于通过公司活动获取利益这一相同的目的共同走入公司这一商业形式之中,就必须找到或建立一套制度规范,协调、约束各方利益,达到一种均势状态,维持公司的正常运作,不至使各参与人之间的利益冲突失控。这种状态的避免与调整首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成,即“投资者、经营决策者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系,并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制”。 从某种意义上说,公司内部治理结构是公司运行的内部驱动和自我调节机制。公司有了良好的治理结构,在一定程度上就能保证任何一个公司参与主体不能以牺牲其他主体的利益为代价而任意扩大自己的利益范围,从而达到一种均衡,协调各种力量共同为公司的发展做出贡献,在公司规模和总体利益扩大的同时实现自己的利益,从而达到公司参与人的“共赢”,避免使公司成为公司参与人之间的“零和游戏”。

然而,法人治理结构的确立只是法律或章程上的应然规定,是一种理想状态,其功能的具体发挥有赖于公司的各类参与主体积极、自觉地行使职责和权利。各主体间是一种互动关系。一旦出现相互制约关系的一方越权,而另一方怠于行使制约权,如监事会对董事会的纵容,法人治理结构这种自我约束机制就易于陷入停滞、失效。

(二)外部校正机制——公力的合理干预

为克服上述缺陷,必须设置有效的外部干预机制来及时纠正公司参与主体之间利益失衡的状态,重新启动公司的内部驱动系统。“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的,需要国家以社会的名义进行整体调节”。 国家承担了从外部干预公司运行的任务:(1)行政干预与监督。现代国家对公司行政干预主要体现为公司登记主管机关对公司设立、变更、注销登记的管理,证券主管机关对股份公司股票发行、交易的监管等来影响公司运作。这种行政干预实际上是把公司作为整体从外部进行的管理活动,虽然有利于督促公司内部治理结构的合法、有效运作,但并不直接涉及该公司内部各利益主体之间的权利、义务的协调。这是由“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的,一般不涉及私法领域的性质决定的”。 (2)司法救济。直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务只能由司法机关来完成。司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责,使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利并预防治理结构的有效运作提供程序保障。

就公司内外两种机制的关系而言,内部机制是外部机制存在的基础,外部机制通过内部机制起作用,是为克服法人治理结构——公司运作的自我调节机制——的局限性而存在的,尤其是司法程序保障对内部机制有恢复运作或替补的功能。

三、公司利益冲突的“中国特色”和公司立法与公司司法的不足与公司纠纷的泛化

(一)公司利益冲突的“中国特色”

我国的公司很多是由原来的国有企业直接改制而建立的,在我国的公司实践中,不仅存在着一般意义上的公司参与主体之间的利益冲突,而且许多本不该带到公司中来的问题也“鱼沙并进”而侵入了公司这一新生的市场主体,这就使得整个利益博弈格局更加的复杂化。从表现上来看,主要体现为三点:(1)国有股东地位畸高。由于国有股直接关系到国有财产从而牵连到经济所有制的问题,因此公司法对国有股东多方照顾, 加上独特的国有股“一股独大”的独特的股权结构,使得公司实践基本上成为国有股东利用公司这一道具进行的“非公非私”的乱舞,而其他公司参与人充其量也只是与国有股东共舞。更为严重的是,公司法甚至规定公司中的国有资产所有权属于国家(公司法第四条),这样一来,整个公司制度实际上就留有一个非常重大的缺口,国有股东在保有对公司出资所有权的情况下而享有股东地位,从而形成一个无法克服的逻辑困境和法律死角。(2)公司内部治理结构虚设。由于我国大部分股份公司,尤其是上市公司,多数都是原来的国有企业改造而来的,从内部的治理结构上,也仅仅是将原有的“老三会”变为现在的“新三会”,新瓶装旧酒,不仅由工会转化而来的监事会形同虚设,而且股东会和董事会也成了国有股东其实是国有股东代表即公司管理层的一言堂,内部人控制严重,内部治理结构这一重要的制衡机制处于失效状态。(3)债权人的软约束。公司的主要债权人限于“工、农、中、建”四大国有银行和其他国有或国有控股的银行,这样国有控股的公司和国有银行之间基本上就是同受国家控制的“关联交易人”关系,公司与公司债权人“同气连枝”,甚至公司债权人是在受到国家意志控制的情况下被动进入公司这个是非舞台的,债权人对公司的约束基本处于有气无力的状态。

(二)公司立法的虚弱无力

那么我国公司立法又是如何应对这种复杂的公司利益冲突格局的呢?我国公司法有无建构一个完善的利益制衡机制,协调各方的利益冲突关系呢?答案是否定的。

《公司法》自1993年颁布至今已十年,虽经1999年修订,但仍难满足公司实践需要。我国《公司法》是在社会整体商业意识淡泊和商业规则贫乏的草莽年代发育出来的“早产儿”,它虽然具备了一部商业组织法的基本框架结构,但它的“体质”太不发达,孱弱多病,缺钙缺铁,内容陈旧、简单和死板,立法时又过分考虑了中国特色,使得法律的规范性大打折扣,真正无法担负起调整公司行为的沉重责任。

1、公司法捉襟见肘、缺漏严重。

我国公司法是一部典型的“应时之作”,出台十分仓促,而且担负着为国企改革服务的特定的历史目的。从某种意义上说,公司法的不完备可以说是必然的。但是遗憾的是,公司法的缺漏已经不能用不完备来形容,其中很多至关重要的公司法制度是无从寻觅的。最为典型的如“公司司法解散”制度。公司的成立或解散应当取决于股东的意志,当股东在公司中的权益被侵犯,公司又不能就恢复股东权益或解散公司形成合意时,权益遭受侵害的股东就应当有权通过各种救济方式维护自身权利,而申请法院颁令解散公司是救济方式中的一种。鉴于此,世界各国的公司法律制度几乎无一例外地规定了公司的司法解散制度,而我国公司法遗漏了公司司法解散制度的规定,就把公司变成了小股东的“经济监狱”,造成公司的小股东在权益遭受侵害时处于“人为刀俎,我为鱼肉”的可怜境况。

2、许多法律条文规定过于粗疏,缺乏操作性。

现行公司立法之粗疏,可谓有目共睹,使公司法缺乏可操作性,许多条款形同虚设。如公司法中关于董事竟业禁止及冲突性利益交易禁止之规定,由于缺乏必要的程序性措施,而使其在实践中难以发挥其对董事之威慑作用。再如,关于公司转投资之规定,其用意与实际效果之反差却十分明显。我们姑且不谈其严格实施是否会严格阻碍资产重组,是否有违资本运作规律,单就如何确定“累计投资额”,如何计算公司“净资产”、及违反规定应如何救济等问题来看,公司法本身都欠缺规定,存在着诸多模糊地带,使人无所适从。再比如,虽然从公司法第38条和第103条有关股东会职权范围的界定来看,公司法所围绕的核心似乎应是使股东会对公司财产享有最初和最终的决定权,但由于缺乏对职权行使方式以及程序保障的有关规定,因而股东会根本无法真正实现股权对经营权的制约。类似条款在公司法中俯首皆是,不一而足。

3、公司法不具有可诉性。

可诉性是现代法律的基本特性之一。形象地讲,可诉性是将“纸面上的法”置换为“运行中的法”、尤其是“诉讼中的法”的枢纽,也是沟通立法与司法的纽带。可诉性堪称标识法律文本生命的脉搏,缺乏可诉性的法律往往可能蜕变为形同虚设的“一纸空文”甚至毫无活力的“法律木乃伊”。 我国公司法即是典型的缺乏可诉性的法律。如《公司法》第六十三条规定:董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。既没有界定追究责任的主体,也没有规定追究董事、监事、经理责任的程序,尤其是没有明确规定在上述人员拒不承担赔偿责任时可以以提起诉讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任。这种对可诉性的立法疏忽势必会使相关条款的执行或适用陷入无所适从的困境。

立法者不是如雕塑家般塑造“看上去挺美”的凝固的“法律木乃伊”,而是应当有意识地为制定法嵌入诸如可诉性之类可激发法律自身潜在活力的“脉搏”或“枢纽”,使“纸面上的法”真正成为嵌入了现实社会秩序,具有鲜活生命力的“活法”,使“文本上的法”具备向“运行中的法”尤其是“诉讼中的法”变迁的潜在可能。

4、司法救济严重缺位。

一般而言,司法救济所要解决的是实体法与程序法交叉领域的事项。例如国家司法权与个人诉讼权利的关系、司法权对私权保护的方式、启动诉讼程序的必要条件以及要求义务人承担责任的方式等均属于司法救济法的范畴。翻诸西方国家公司法,可以发现法院不仅仅以诉讼程序为相关利益主体提供权利救济,而且还充当“监护人”一样的角色以非诉讼程序不时地介入公司的自力运行机制。我国公司法在公司运作的司法程序保障方面极为欠缺,诉讼机制很不完善,非诉讼程序更付诸阙如。我国公司法从总体上看是一部组织法,司法程序保障程序严重缺位。缺乏有效的程序保障机制实际上将必导致公司法许多权利条款无法落实,义务条款失去其应有的强制力,仅靠各主体的自觉、自力措施,所谓管理科学,激励与约束相结合的内部管理体制仅仅是法律上或章程中漂亮的口号而已。

5、“重行(刑)轻民”,民事救济无从寻觅。

我国现行公司法及其实践都偏重对违法行为的行政制裁和刑事处罚,即主要采取罚款或撤销公司登记的行政手段以及对严重违法行为的刑事处罚来制裁有关责任者或公司,如我国公司法第十章即法律责任一章中,对各种公司违法行为的矫正方式都是行政性或刑事性的。这种行政和刑事救济来自政府,政府行为的公法性质,决定其只着眼于公权和公共秩序的维护,公司相关利益主体的权利损害并不能通过政府行为得到弥补、赔偿;事后制裁方式也使其不能有效地避免、预防公司利益主体损害的发生。公司法发到国家的公司制度为公司运作所提供的诉讼与非诉讼的司法救济,是投资者或其它利益主体自我选择的救助,直接出于维护自己或者公司的合法权益的动机,并有法院的司法力量作为最后保障,这就为公司内部机制的顺利运作及主体利益损害的预防与救济提供了强有力的公力支持。这是我国公司法的一大不足所在,它极大抑止了公司参与人通过司法力量对其他参与人进行监督和约束的积极性,在明知得不到任何民事救济的情况下,公司参与人没有动力积极配合国家对公司违法的制裁。

公司法立法之不足意味着公司利益冲突的事前制衡机制基本上是缺位的或处于无效状态,这必然导致公司利益冲突长期处于失去或半失去约束的境地,公司的正常运作只能系于公司参与人的良好道德和超乎寻常的合作欲望,一旦一方激情消退,试图寻求私利,公司利益冲突马上就会超出正常的轨道而引发公司纠纷,而公司参与人在实践中几乎每时每刻都在公司这一利益博弈格局中寻找着自己的利益,因此,公司法的虚弱使得公司纠纷的泛化在所难免。

(三)可望不可及的公司司法救济

公司法的虚弱无力直接导致了公司司法救济的缺无。在我国公司法司法实践中,法官往往藉口“公司法没有明确规定”而将案件拒之门外或简单地驳回诉讼,不仅给公众造成司法力量孱弱的形象,而且使大量公司纠纷得不到及时有效地解决,不仅公司这一最为重要的市场经济主体不能顺利运作,严重的还会导致很多社会问题。司法这一重要的化解社会矛盾的稳定器运转不灵。法官不能借口法律规定不明而拒绝受理案件已经成为各国司法制度得基本原则,法国民法典第四条更是明文规定:“法官借口无法律规定、不明确或不完备而拒绝审理者,以拒绝审判罪追诉之。”但是即使法官对案件进行受理有如何呢?!在我国法官不具有造法的权力,在公司法缺漏严重的情况下,法官也只能望案兴叹,心有余而力不足。个别法官意欲另辟蹊径,创造性地解决公司纠纷,不仅冒有极大的司法风险,而且从法律依据上也往往只能以《民法通则》第四条(民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。)虚以应对,这更凸现了我国公司法的滞后与不足。 从某种意义上讲,立法与司法两方面相辅相成,如果一方严重滞后,另一方也必然出现“木桶效应”,无法单方面发挥效能。我国公司立法的畸弱很大程度上遏制了司法单方面对权利就行救济的可能,“单骑救主”在立法缺位或失效的情况下仍然是一个可望不可及的神话,公司利益冲突的司法救济在目前阶段也只能是看上去很美的“镜中月,水中花”。

(四)千呼万唤始出来的公司法司法解释

在民事渊源问题上、我国民法通则既未象法国民法典那样规定制定法为民法的惟一渊源,也未象瑞士民法典和我国民国时期制定的民法典那样、将习惯与法理采为民法的间接渊源。但走在我国民事制定法尚不完善、欠缺许多具体民法规则的现实条件下、习惯和法理对我国民事审判实践发挥着重要件用、实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。从法理的角度上分析,法院对于法律漏洞具有法律补充权,而法官负有对制定法进行解释的义务,当制定法存在漏洞时,则有补充漏洞的义务。审判权无疑是公力救济中的有效手段,也是权利保护的最后一道防线。如何充分发挥审判活动的创造性与能动性,合理地并适度地将民法中基本原则(如诚实信用原则、公序良俗原则等)及国外公司法的基本原理运用于审判实践中的个案已成燃眉之急!

最高人民法院是我国的最高审判机关,有权对法律进行司法解释。在我国民事立法不完善的情况下,最高人民法院在总结民事审判经验的基础上,根据民法原理、原则,对一些规定不具体的民法规范提出的适用意见,具有准法律的性质,也是我国民法的渊源之一。在司法实践中,最高人民法院“关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)”已就法院执行股份有限公司及有限责任公司的投资权益或者股权进行了大胆尝试。

经法学届多方努力与呼吁,在修法难行的情况下,最高人民法院决定启动公司法的司法解释工作,准备对一些较为急迫和突出的涉及适用《公司法》案件的法律问题制定相关的司法解释,统一公司法审判实践中出现的各种观点及作法,民二庭已经成立了起草工作小组负责此项工作,最高人民法院民二庭根据李国光副院长的指示,于去年下半年开始相关的调研工作。民二庭负责人说,司法解释将主要针对股权转让纠纷、股东权益诉讼、否认公司法人人格诉讼和公司设立纠纷等几类主要的纠纷案件加以拟定,我们期待着最高人民法院对规范公司法审判的尝试与突破。


第三节 权利救济途径——公司纠纷的请求权基础与公司诉讼

一、权利与权利的救济

我们这里所说的“救济”是指司法力量对权利的救济,即通过法律方式及其“类法律方式”对权利冲突的解决。《牛津法律大辞典》对救济的定义是:“救济即纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不正当行为。……”

任何权利的冲突都意味着一定的权利主体的合法权利受到侵害,或特定的法定义务无法得到履行,故而权利救济追求的更本目的就是使受冲突或纠纷影响的合法权利及法定义务能够实际得到实现和履行。换言之,救济追求的更本目标要么使得权利主体的权利得到实现或者使不当行为造成的伤害、危害、损失、损害得到一定的补偿;要么使未履行的义务得以履行。其含义是,通过排除权利行使的障碍,促使冲突主体继续履行应履行的义务,以使权利的原有状态得以恢复。在不能“恢复原状”的情况下,通过和解或强制的方式使由冲突或纠纷影响造成的实际损失、伤害、危害、损害得到合理补偿。

二、作为权利救济要件的请求权基础

与英美法系以救济和程序为中心不同,大陆法系的民事法律体系是以实体权利为中心。我国民法理论也一样,合法利益的损失必须先通过证实某种民事权利受到了侵犯才能获得法律的救济。受害人请求保护的利益,必须构成权利的内容和利益,或至少与受法律保护的权利有密切联系。 换句话说,受害人要想寻求司法力量或任何外部力量对自己的某种利益进行保护,就必须明确该种利益的请求权基础是什么。我们从下面的案例中可以清楚地看出这一点。

【案例1】A公司乃为开发A大厦而成立的项目公司,B公司为其股东之一。各股东之间对于所开发的A大厦房产的具体分配进行了约定。A公司与C公司签订有参建合同,C公司支付了参建款。后参建合同解除,双方签订返还购房款协议并办理抵押登记,A公司抵押给C公司的房屋中包括了原拟分配给B公司的部分房屋。B公司以A公司未经股东同意擅自签订抵押合同为由提起诉讼,要求确认A公司与C公司的返还购房款协议及抵押合同无效,但在事实理由的陈述中又提出A公司与C公司的行为系恶意串通损害原告利益。

本案B公司是以股东身份提起诉讼的,认为A公司未经其同意擅自处分房产的行为违反公司章程,应属无效,但在陈述理由中又提出A公司和C公司恶意串通损害其利益。对于本案的处理:如果B公司以股东身份提起诉讼,要求确认公司与他人的合同无效,不具有主体资格,应裁定驳回起诉;但如果B公司以恶意串通损害第三人利益为由起诉则具有诉权,法院应当依法保护B公司的合法利益。

从上述案例中我们可以看出,请求保护的利益必须在由立法所确定的权利体系中有明确的位置,即为某种权利所包含或与之密不可分。因为他们认为,法律的出发点和落脚点在于权利,利益损失只有与“法定权利受侵犯”挂钩,才能获得法律的保护,只有借助“权利”的桥梁,才能获得法律上的救济。也就是说,一项利益受损要获得救济,必须是该利益构成了某项权利的内容。利益的具体权利属性,是该项利益能获得法律保护的必要条件。在具体的诉讼活动中,则要求主张权益者明确无误地援引法律条文中规定的权利作为其主张利益的法律依据,也即应当指明其请求保护的利益的具体权利属性。

三、请求权基础分析方法——一种纯法律的思维进路

法学方法论是研究法现象的各种方法、手段、程序的综合性知识体系。 其核心内容就是如何运用各种法学方法。方法一词来源于古希腊语,意为“遵循某一道路”,是主体为了特定的目的必须遵循某一道路、步骤、程序、才能与客体相接触。 其意近似于古代汉语中“法”、“术”、“道”等词表达的意思。法学方法是一般的科学方法论和其他学科专有的方法被法学所吸收,并经过滤、加工和改造,变异而形成的方法。

案例1也给了我们以法学方法论上的启示。法学是一门世俗但不庸俗的学问,公司法作为部门法更是有着很强的实践性,这就要求我们公司法学者,尤其是从事公司法实务的法律人,要对整个公司法抱有务实的研究态度,尤其面对具体的公司个案时,应当具有良好的法律思考和分析方法,从这种意义上讲,“请求权基础”作为一种法律分析方法也是极有价值的。

从请求权基础检查的角度看,分析和解决实际问题的法律思维方式主要有两种:一是顺序思维方式,也称历史思维方式,是指按案件事实发生的先后顺序,历史地依次分析其法律关系,并寻找其法律基础。二是请求权思维方式,即以请求权为核心,分析其法律关系,并寻找其法律基础。 关于顺序思维方式,本文不拟作详细探讨,现仅就请求权方式做一些研究。

请求权思维方式的内容模式可表述如下:
1、谁(诉讼程序中的原告,仲裁程序中的申请人)?
2、可以向谁(诉讼程序中的被告,仲裁程序中的被申请人)?
3、提出何种请求(请求权,包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
4、其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?

请求权思维方式的基本特征是:一方面要依据案件事实去寻找法律依据,即请求权法律基础;另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆,互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”,或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考,就是从“具体事实”到“抽象规范”,从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。 他是分析和解决实际问题的起点,也是法律解释、论证和适用的核心。

“请求权基础”的分析方法是台湾民法学者王泽鉴先生所极力推崇的一种法律分析方法和思考方式。王泽鉴先生称其早年在德国慕尼黑大学参加拉伦兹教授民法讨论会时认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义。 笔者尝试以请求权基础方法分析公司法问题尤其是处理公司纠纷的实际案例,首先乃是受到王泽鉴先生之启发,然则笔者浸淫公司法研究尤其是实际从事公司法实务工作的经验也时时告诉我“请求权基础”的分析方法对解决公司法问题和处理公司法案例的重要价值和现实功效。从某种意义上讲,笔者本书正是以“请求权基础”的分析方法探讨公司法问题的一个试验,并且本书通过对公司运营各个环节所可能发生的各种纠纷所涉及的请求权基础的论述,试图构建一个公司法上的请求权基础的基本体系,使得纷繁复杂的公司纠纷与公司法上的请求权基础类型化、体系化,搭建公司法的请求权基础框架,不仅使得公司法作为一个体系更加科学化,而且也为广大的公司法从业人员,尤其是非法律职业者,描绘一幅公司法的简明图谱。让居庙堂之高的公司法脱离玄妙的经济学解构分析,绕开统率一切的宏伟公司法理论建构之路径,从请求权基础这一最实在处着眼,化公司法为经世致用之真学问。

第二章 公司设立纠纷与司法救济


人的诞生是无从设计的宿命,公司设立则是一个可控制的法律过程。
——钱卫清


第一节 概 述

设立公司的过程也就是孕育公司的过程,公司这一市场主体并不是骤然出现的,在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。一个公司能否在未来健康发展在很大程度上即取决于公司正式诞生之前阶段是否得到了充足的营养和良好呵护,用法律的语言来讲,即在设立公司的过程中,公司发起人是否对拟设立的公司进行了充分的设计,是否对公司设立过程有了充分的认识和计划,是否对公司进行了充分出资,以及发起人本身是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立公司能否有一个合法、规范、良好的设立过程。可以毫不夸张的说,一个良好的公司设立过程是公司成功的一半。

公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序,为组建公司,使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。 公司设立过程,从经济的角度观察是发起人组织人、财、物形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程;从法律的角度观察,则是发起人依照法律的规定,组建一个具有独立人格的法律主体的过程。为使公司这一有机体得以成立,其独立人格得以形成,发起人须实施一系列的法律行为,主要包括:1、确定公司的股东,建立公司作为具有独立人格的社团的人的基础;2、确定公司的资本,建立公司作为具有独立人格的社团的物的基础;3、制定公司的章程,建立公司作为独立人格社团组织和活动的规则;4、设置公司机关,建立公司作为独立人格社团的意思形成 和意思表达的基础;5、履行设立登记手续,进行社会公示,公司取得法人资格,完成公司设立行为。

在此阶段,必然涉及到很多复杂的法律问题与法律风险,同时,也正是由于设立阶段特有的复杂性,公司设立过程必然伴随着公司纠纷的产生,因此可以说,公司的诞生,同人的诞生一样,也是一个跌宕起伏、布满荆棘的道路,不同的是,人生是无从设计的宿命,而公司诞生则完全是可控的,只要我们充分认识到公司设立过程中可能产生的纠纷的类型与属性,从法理与法律上探究各种纠纷的请求权基础,我们完全可以利用现有的司法救济手段解决、克服公司设立过程中的法律风险与纠纷,即使在现有法律不完备或现有司法救济手段缺失的情况下,也可以从法理上探询纠纷的解决与避免,从而推动立法的发展,完善我国公司设立制度,为公司设立创造一个良好的法律环境。

从这一思路出发,首先基于笔者数十年从事公司诉讼的丰富实践经验,结合我国公司设立制度中存在的主要问题,例析公司设立中可能存在的主要法律问题以及伴随这些问题可能产生的纠纷类型;在对公司纠纷类型有所认识的基础上,从法律与法理的双重角度分析探讨公司设立纠纷中所涉及权利的请求权基础,进而给出在现有的司法救济框架下可资利用的救济手段,以及在救济缺失状态下,我们的应对之道和相关的法律改革建议。

下面首先让我们概要的看一下,公司设立过程中可能存在的法律问题与法律风险,以及相伴随的公司设立纠纷类型。值得注意的是,本章对于公司设立纠纷类型的划分,并不是按照严格的形式逻辑进行的,数十年的公司律师从业经历,使笔者坚信霍姆斯大法官所说的那句名言,“法律的生命不是逻辑,而是经验”。下文对公司设立纠纷类型的排列与其说是法律逻辑化的,不如说是法律经验化的,它是公司设立过程中所实际发生或涉及的问题的直观反映,意在给公司从业人员和公司法学者与学生提供一个生动的公司设立画面,从实践性角度展现公司设立过程特有的纹路与状态。

第一、设立中公司相关纠纷。

设立中的公司,如同孕育腹中的胎儿一样,是一种独特的法律形态,在法律上具有独特的地位。但是在此阶段又必然要进行一系列的经济活动,如需要为公司的筹建租房、购进办公用品、雇佣工人等等,而此时拟设立的公司尚未成立,如果发起人以拟设立的公司名义进行了上述活动必然构成没有被代理人的无权代理,导致行为无效,从而引发纠纷,等等。与设立中公司相关的或者未来公司成形之前的阶段发生的相关纠纷都可归为设立中公司纠纷。

第二、出资纠纷。

这是公司设立阶段最容易出问题的环节,一个公司能否有效设立,以及公司设立之后能否良好运营,在很大程度上取决于公司在设立阶段有没有得到充足、有效的营养来源,如果出资人出资存在问题,必然导致拟设立公司先天不足,甚至夭折腹中。

在出资问题上,常见的纠纷情况可以概况为:(1)股东不履行出资义务纠纷;(2)股东不适当履行出资义务纠纷。

第三、公司设立不能纠纷。

并不是每一个公司设立方案都能最终得到实现,公司设立常常因为各种客观不能的原因归于失败,如拟从事的业务环境发生重大改变,以募集方式设立股份公司但未能募集股份等等,都可能导致公司设立失败。但此时,公司发起人以及其他公司机关可能已经进行了一系列的经济活动,这些行为的后果处理以及由此带来的纠纷都属于公司设立不能纠纷。

第四、公司成立无效纠纷。

公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。我国公司法对公司成立设定了较为严格的条件,如果公司设立时没有达到上述条件,即使公司通过弄虚作假,蒙混过关,取得了经营执照,公司成立也是有法律上的瑕疵的。比如某一乡党委书记利用受贿得来的赃款与其另外一个亲戚共同设立一家有限公司,而且工商机关迫于压力颁发了营业执照,该公司也实际从事了营业活动。但是该公司的本身是不能成立的,因为法律要求有限公司股东不能少于两人,而且党政机关干部不能与他人合办公司。(注:参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》)但是此时公司已经取得营业执照且实际进行了经营活动,由此往往会引发纠纷,这种纠纷就是典型的公司成立无效纠纷。

第五、公司设立中的欺诈纠纷。

公司设立是一个纷繁复杂的过程,一些熟悉公司设立运作过程,或者在其他方面具有优势信息的人,往往会利用他人对公司知识的缺乏和开设公司经营创业的善良愿望从事欺诈活动,如同在其他经济领域一样,公司设立过程中,欺诈也是无处不在的。罗马法谚有云:“欺诈使一切归于无效”,行为后果无效往往伴随着纠纷的产生,这类纠纷我们称之为公司设立中的欺诈纠纷。

为了清楚地反映在公司设立过程中可能产生的公司纠纷类型,笔者尝试以图表的形式将上述纠纷予以类型化。(见下图)

图一:公司设立纠纷类型图

1、设立中公司相关纠纷 (1)股东不履行出资义务纠纷

2、出资纠纷(其中又包括)

3、公司设立不能纠纷 (2)股东不适当履行出资义务纠纷

4、公司成立无效纠纷

5、公司设立中的欺诈纠纷


第二节 设立中公司相关纠纷

一、问题的提出

【案1】1995年初,A、B、C、D四公司商议筹办E公司,共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企业法人资格,故对该公司既定的经营项目——南海酒类批发市场的建筑工程,由A公司发包给F公司承建,双方于1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定F公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后,F公司即进行施工,工程竣工验收合格,经建设部门核定,工程总造价为06亿元。A公司共向F公司支付了工程款04亿元。E公司于1997年7月25日成立,取得法人资格,该公司共向F公司支付了工程款400万元。尚欠工程款016亿元,经F公司多次催收未果,F公司于1999年6月将A公司作为被告至人民法院提起诉讼。在诉讼过程中,E公司以第三人身份参加诉讼。

本案涉及设立中公司的法律地位、设立中公司的权利义务归属、公司设立人的责任以及与合同相对性原则的冲突问题,是司法实践中亟待解决的问题。

在1995年工程合同签订时,E公司正在筹建设立中,没有取得法人资格,A公司实际是以自己的名义代表设立中的E公司与F公司签订工程承包合同。F公司依约履行了土建工程施工义务,但A公司没有按照约定支付工程款。根据合同法第二百八十六条有关“特别债权的优先受偿权”之规定,发包人逾期不支付价款的,承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程依法拍卖,就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。本案的特殊之处是,工程发包人并非工程所有人,如F公司就建筑工程折价或拍卖优先受偿,就不可避免地涉及工程合同关系之外的第三人即E公司。

对于此案,刘子平、梁朔梅先生认为,应突破传统的合同相对性原则,结合设立中公司的法理,认定由公司设立人与设立后的公司对设立公司行为承担相应的法律责任。应允许债权人行使选择请求权,即允许债权人选择以成立后公司或公司设立人为行使请求权(设立人承担责任后可以向成立后公司追偿)的对象,选择最能实现自己的债权方式。本案A公司既是E公司的设立人,也是工程合同的当事人,原告直接起诉A公司并无不当,应予法律支持。但同时原告也可以选择请求成立后公司即E公司承担责任。

二、设立中公司相关纠纷的类型与法律特征

设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前或依法清算结束的公司雏形。对公司设立过程中形成的社团,公司法学界一般称之为设立中公司;又因这一过程犹如胎儿的形成,因而又有人将其称为“胎儿公司”。 一般认为,设立中公司开始于发起人订立公司章程并认购公司股份或出资之时,终止于公司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。

从纠纷产生与诉讼的角度来看,凡是在此阶段发生的与设立中公司有关的纠纷都可以统称为设立中公司相关纠纷。从实践上看,与设立中公司相关的行为多种多样,有的是以设立中公司名义实施,有的是拟成立公司名义实施,有的是以发起人名义实施;就行为本身的性质而言,有的是设立公司的必要行为,有的是营业行为。此类纠纷主要包括以下几种常见的类型:

(一)以设立中公司名义实施的行为引发的纠纷。设立中公司具有一定的意思能力和根据自己的意思做出行为的能力,根据我国现行的有关法律法规,设立中公司可作为原告和被告在法院起诉和应诉、可以拥有发起人缴纳的出资财产、可以以自己的名义在银行开立帐户等等。而且为了公司的正式成立,设立中公司必然从事一定的法律行为,如有购买办公设施、募集股份、接收股款、办理财产转移手续、申请设立登记等等,这些行为都是以设立中公司名义做出的,并且在此过程中有可能引发一定的纠纷。

(二)以拟成立之公司名义实施的行为引发的纠纷。在公司设立阶段,公司发起人往往由于对公司法律认识不足,并急于开展业务,往往抱有“公司反正早晚都成立”的想法,在未办理公司登记前即与他人以拟成立公司的名义开展了相关业务。一旦公司设立失败,就会引发相应纠纷。这是设立中公司相关纠纷的一个主要类型,为了更加清楚地反映这一问题,试举一例:

【案例2】1993年3月3日,康力公司拟在广东佛山市设立北湾科技开发公司,但由于各种原因,该公司一直未能登记成立。在公司尚未登记之前,康力公司即以拟设立的北湾科技开发公司名义委托张君开展公司拟从事的相关技术问题的研发工作。张君分别于1993年4月7日和4月9日向康力公司提供相关技术咨询与研究报告。其后,康力公司原由于各种原因设立北湾科技开发公司不成。张君遂向康力公司遂向催还相关费用,康力公司拒不支付,并声称委托合同是以北湾科技开发公司名义签订的,与其无关。为此,张君向人民法院起诉,请求判令康力公司和北湾科技开发公司支付相关费用并承担利息和诉讼费用。

(三)以行为人自己之名义实施的行为引发的纠纷。案例1即是这种情形。

三、设立中公司相关纠纷法律与法理上的请求权基础分析

(一)设立中公司的法律地位。

为了解决上述纠纷,分析各种纠纷中权利的请求权基础,必须搞清楚设立中公司的法律地位问题。对这一问题做出科学分析,即可以明确设立中公司的性质,其权利能力、行为能力和责任能力的范围,从而明确与设立中公司相关的法律关系性质与处理方式,有利于保护交易的安全。

关于设立中公司的法律地位,公司法学界目前有四种学说:1、无权利能力社团说;2、合伙说;3、折衷说;4、非法人团体说。

笔者在此无意做过多的理论探讨,本书采取目前大陆法学界通说,即非法人团体说来认定设立中公司的法律地位。非法人团体说认为,从法律形式上看,虽然设立中公司未进行设立登记,不具有独立的法律人格,但从实际上看,它已具有权利能力、行为能力、责任能力,能够实际履行一定行为,承担一定责任,因而它又处于不完全权利能力状态,具有有限的法律人格,即设立中公司在本质上应是一种非法人团体,具有有限的法律人格。

(二)设立中公司相关纠纷中的责任承担。

分析问题的目的是为了解决问题。设立中公司为使目标公司得以成立必须实施一些行为,其他人也可能以自己或拟设立公司的名义为一定行为,这些行为的性质如何,法律效果如何归属、发生纠纷时的责任承担都是亟待解决的问题。因为与设立中公司相关的行为多种多样,设立中公司相关纠纷中的责任承担也是一个相当复杂的问题。

1、以设立中公司名义实施的行为引发纠纷的责任归属。

在我国,设立中公司既然是一具有一定权利能力和行为能力的特殊社团,其当然可以以自己的名义实施一定的行为,只要该行为是由设立中公司的意思机关做出并由设立中公司的机关实施,那么这就是设立中公司的行为,设立中公司当然应在其责任能力范围内对该行为之后果承担责任。但此所谓设立中公司的行为是指设立公司的必要行为,如果超出此范围,则就超出了设立中公司行为能力的范围,应为设立中公司无权实施的行为,该行为应归于无效,由行为人和设立中公司对因此而产生的责任负连带责任。

但是从法规上看,我国《公司法》和《公司登记管理条例》并没有明确规定设立中公司的法律地位问题,而是在相关条文中暗含了设立中公司可以从事一定法律行为。但是《公司法》第七十六条和第九十七条 规定了股份公司设立过程中,发起人应当承担的责任和承担责任的形式。我们认为,这两条规定可以作为该类纠纷请求权的直接法律依据。

2、以拟成立之公司名义实施的行为引发纠纷的责任归属

因拟设立公司尚未成立,因此,若设立中公司或发起人以拟成立之公司名义实施行为,则构成无权代理,根据民法通则有关无权代理的规定,应由设立中公司或发起人承担责任。

需指出的是,前述设立中公司以拟成立公司名义实施的行为应是设立公司的必要行为,如果不是设立公司的必要行为,而是经营行为,则因其为法律所明文禁止,应为无效行为,由行为人和设立中公司对因此产生的责任负连带责任。如果发起人以拟成立公司名义从事经营行为,实质上是发起人自己以一个不存在的主体的名义从事经营行为,其法律后果当然应当由发起人自己承担。

因此,对于此类纠纷,应当适用《民法通则》第六十六条第一款和《公司登记管理条例》第三条进行处理。

3、以行为人自己之名义实施的行为引发纠纷的责任归属

在发起人或设立中公司的董事以自己名义实施行为的场合,如其是为设立中公司实施行为的,责任如何承担?对这一问题,应根据委托理论解决行为效果的归属问题,此时,设立中公司是委托人,发起人或设立中公司之董事是受托人,受托人以自己的名义为委托人实施其所委托的行为。因此,根据我国合同法关于受托人以自己名义与第三人订立合同的规定,如第三人在订立合同时知道行为人与设立中公司有代理关系的,该合同直接约束设立中公司与第三人,即设立中公司应对该行为负责;如第三人在订立合同时不知道行为人与设立中公司间有代理关系的,当行为人因设立中公司的 原因对第三人不能履行义务,行为人应当向第三人披露作为委托人的设立中公司,由第三人选择行为人或设立中公司作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

但是如果所委托的行为是营业行为,则因该行为为法律所禁止,而作为发起人或设立中公司之董事对此都知道或应知道,所以此时只能由行为人自己负其责任。

因此,此类纠纷的处理,应当以《合同法》第四百零三条和《公司登记管理条例》第三条作为直接的请求权基础和法律依据。

(三)设立中公司不同命运之下的责任归属

设立中公司最大的特点在于它的过渡性。既然设立中公司是一个暂时的社会存在,则其有一个如何发展或曰其前途或命运怎样的问题。关于设立中公司的命运不外是两种:一种是公司设立成功,设立中公司进化为公司;一种是公司设立失败,设立中公司进行清 算并解散。 一般认为,公司设立成功时,设立中公司的所有权利义务由公司承受; 公司设立失败,设立中公司进行清算并解散。当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时,应由发起人负责。

第二节 出资纠纷

出资是股东对公司的基本义务,也是形成公司财产的基础。公司是资合性的法人,公司的生命源自于股东最初投入的资本,因此,“出资”是公司设立过程最为关键的一个环节,也是最容易产生纠纷的一个环节。现实运作中,股东拒绝履行或延迟履行出资业务、履行出资义务存在瑕疵(如出资方式不符合法定要求、以有权利瑕疵的财物出资、不对出资财物办理过户手续等等),甚至虚假出资等现象比比皆是。

【案例3】1998年A公司与B公司计划共同组建一家从事汽车生产的公司。双方签订公司章程,根据章程规定,双方各占投资总额的50%。公司注册资本为1500万元,A公司出资750万元,出资形式是:“提供工厂建设用地和部分现有厂房配套设施以及生活设施,提供部分流动资金。”双方在之后签署的《缴资和作价协议》对A公司用做出资的“厂房建设用地”作价人民币380.16万元。公司在成立后,陆续有C、D两公司加入,股权比例变为四公司各占25%。1999年8月,土地管理部门将包含合营公司所使用地块在内的国有土地使用权证颁发给A公司,并作为A公司的资产整合上市(上交所)。2000年4月24日,A公司与公司就公司所使用土地的有偿使用及付费签订协议。2001年3月,除A公司以外的其他三方股东均以A公司未将土地使用权过户到公司并收取土地有偿使用费为由,认为A公司出资不到位,向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁,要求A公司承担出资不到位的违约责任,返还历年所获分红3000余万,并要求裁决A公司将用做出资的厂房、建筑物所有权及相应土地使用权转移到公司名下。

此案中,A公司利用不具有土地使用权证的土地作为对公司的出资,当然A公司出资时也不可能将土地使用权过户给拟组建的公司,这是一起典型的出资瑕疵案例,其一般作法是股东利用权利有瑕疵的财物进行出资,或虽然名义上出资,但事后没有办理必要的过户手续。

【案例4】1998年蓝天公司、宝宝服装厂和红花服装厂准备出资成立一家有限责任公司,从事服装生产。三家投资企业设立了公司章程,并共同出资80万元人民币。其中蓝天公司以注册商标专用权作为出资,价值20万元人民币。宝宝服装厂以一项专利技术和三台机器设备出资,分别作价为20万元人民币和20万人民币,红花服装厂以商誉作价10万人民币出资并另行出资10万元人民币流动资金。章程签订时,宝宝服装厂的专利技术尚处于申请之中,后被其竞争对手德众公司向专利局申请予以撤销。专利被撤销后,蓝天公司也拒绝将其出资的商标权利过户给拟成立的公司,而红花服装厂则干脆拒绝履行其出资义务。其后,三个股东各指定一名代表向公司登记机关申请设立登记,但未予登记。

此案虽然标的较小,影响不大,但是却是实践中经常发生的、颇具代表性的纠纷类型。首先,蓝天公司和宝宝服装厂的出资比例是违法法律规定的,我国《公司法》第二十四条第二款明文规定:“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”本案中,两家公司出资的技术并非高新技术成果,因此出资比例过高;其次,实践中往往发生,一方股东以尚未取得的专利权等无形产权进行出资,事后该无形产权本身出现问题,或者事后故意不将无行产权转移给公司所有;再次,红花服装厂以商誉作价出资也存在问题,我国公司法虽然没有禁止股东以商誉出资,但在目前为止,以商誉出资尚存在法律上的不确定性。

【案例5】1995年10月,李某、张甲、王某、郝某、付某及张乙(以下简称六股东)共同出资筹办A公司,当时除李某外其他五股东均未按公司章程规定足额交纳股金,而是以A公司名义存入某市建行房地产信贷部96580元,该信贷部却为A公司出具了50万元的存款证明。在此基础上,会计师事务所为A公司出具了注册资金为50万元的验资报告。随后,A公司领取了企业法人营业执照,经营范围为金融信息咨询服务。1998年10月A公司因未按规定参加工商年检而被工商行政管理机关吊销营业执照。A公司经营期间与宋某签订了"投资协议",为其代理期货交易,为此宋某先后向A公司投入资金50万元,协议期满后A公司未履行协议,宋某遂以A公司设立瑕疵、出资不实、拒不履行协议及虚假验资为由,将会计师事务所、A公司六股东告上法庭,要求偿还原告本息633800元。

【案例6】《南方周未》6月14日披露杭州艾比艾公司有从事商业欺诈活动之嫌疑后,6月26日《南方周末》再次披露了其虚假注资1000万元的经过。杭州市工商局对此事展开调查,发现杭州艾比艾公司虚报巨额注册资金。本案有可能三种可能:一种是银行内部职员与杭州艾比艾公司董事长王增才互相勾结,银行职员为其1000万元的询证函盖章;二是王增才取得8万元的询证函回函之后,变造成1000万元;或者是王增才根据8万元的询证函回函上银行印章私刻银行询证章,然后盖在会计师出具的1000万元的询证函上,原先的8万元的询证函是自己取得会计师事务所空白的询证函上填上数字盖上公章;三是会计师事务所与艾比艾公司通同作弊,会计师事务所出具两份询证函,一份是8万元的,另外一份是1000万元的,王增才用8万元的询证函到银行确认,目的是得到银行的确认章,以便仿制印章,盖到1000万元的询证函上,会计师配合王增才做假,不直接到银行询证,为王增才做假提供方便。

上述两起案例都是比较典型的虚假出资案,有其共同特点。实践中,许多企业无视企业法人登记法规,利用虚假出资来欺骗工商登记管理部门,取得工商登记后,更是大肆从事诈骗式的经营活动。而且虚假出资案往往有银行职员和中介机构,尤其是会计师参与其中,因为从公司设立过程来看,如果没有开户银行职员或会计师的合谋,单单是股东的虚假出资基本上是行不通的。这就涉及到银行和会计师对虚假出资的责任问题。

在我国的上市公司中,出资不到位、出资瑕疵、虚假出资的现象更是屡见不鲜。港澳实业的第一大股东海国投集团有限公司七年之前作为出资的160亩土地使用权至今未过户;西藏圣地的第一大股东四川经协公司作为出资的价值1624.2万元的设备也是至今尚未投入。配股打白条更为普遍。闽福发的股东福州市财政局凭白条增加了1000多万股股权;活力28的股东荆州市国资局以口头承诺出资便获得了400万股配股。

一、出资纠纷的法律分析

从法律的视角进行观察,出资纠纷可以说都是股东违反出资义务造成的。所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额,它是股东基于其股东地位,为公司目的事业所负之对公司所为的一定给付义务。如果股东未按规定缴纳所认缴的出资、延期缴纳出资、缴纳出资有瑕疵、采取欺诈手段虚假缴纳出资,都构成对出资义务的违反,从而引发出资纠纷。

按行为方式不同,股东违反出资义务可表现为不履行出资义务和不适当履行两种情形。

(一)不履行出资义务。

不履行出资义务是指股东完全不履行出资义务,具体表现为拒绝出资、不能出资、虚假出资等。拒绝出资是指股东在章程制定或填写认购书后拒绝按规定出资;不能出资是指因客观条件,不能履行出资义务,如出资的建筑物在办理财产权转移手续前毁损或灭失,非专利技术在出资前泄密等;虚假出资是指表面上出资而实际上并未出资,如为了享有外资企业的优惠待遇,虚构外方出资,搞假合资、假合作,或为了凑足股东人数虚拟出资或股份。

(二)股东不适当履行出资义务。

股东不适当履行出资义务,是指出资义务履行不当,包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实等情形。迟延出资是指股东不按规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续;不完全出资,指股东不按规定数额足额缴纳出资;瑕疵给付,指股东缴付的现物存在着品格或权利上的瑕疵,如所交付的标的物不符合章程约定或国家规定的品质标准,不具备应有的功能或效用;或者所交付的标的存在着第三人的合法权益,影响公司对标的物的占有和使用;出资不实,是指股东现物出资的实际价值显著低于其章程所确定的价值。出资不实违反股东足额缴纳出资之义务,是不完全出资的一种特殊形式。

二、各种出资纠纷类型中的请求权基础

出资纠纷所涉请求权基础可以从以下几个角度分析。如果其中某一股东没有按照发起人协议或公司章程缴纳出资,即构成对协议或公司章程的违反。在公司成立之前,其他股东对违反出资义务股东具有违约请求权;在公司成立之后,公司则对违反出资义务股东具有补充履行出资义务请求权;如果从与公司交易的其他民事主体来看,公司股东出资不足或存在其他出资方面的问题,则会直接导致公司负债能力下降,责任财产不足,其对违反出资义务股东在一定范围内具有间接的普通债权请求权,对合谋的会计师和金融机构具有要求承担补充责任的请求权;另外,国家公权力则可以要求违反出资义务股东承担相应的行政责任和刑事责任。

(一)公司其他股东要求违反出资义务股东承担违约责任的请求权。

1.法理分析

股东的出资违约责任是指股东不履行或不适当履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事法律责任。从股东之间关系来看,股东为组建公司而签订的发起人协议构成约束股东的合同,每一位缔约当事人负有按照发起人协议进行出资的合同义务,如果其中一个或几个股东没有履行或没有适当履行其出资义务,即构成对合同的违反,按照合同法的一般原理,应当对其他股东承担违约责任。我国公司法对此做了明确规定(《公司法》第二十五条)。其他股东可以依据发起人协议,按照合同法的一般规定,要求违反出资义务股东承担相应的违约责任。当然,其他股东必须是已经完全履行出资义务的股东,如果该股东本身也违反了出资义务,是无权要求其他股东承担违约责任的。

需要特别指出的是,发起人协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为,因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止,公司的成立即意味着协议的终止。股东或投资者间的关系和利益冲突,在公司成立之前,是由发起人协议调整,而在公司成立之后,则由公司章程和公司法调整。公司设立过程中发起人之间的关系属于合同关系,在公司成立后,这种关系即转变为法定关系,股东享有什么权利、承担什么义务以及违反义务时应承担什么责任等,都不再是股东可以自由约定的,而必须服从法律的强制性规定。股东之间和股东与公司之间的争议也不再是违约之争,而通常都是侵权之争,即因股东相互之间侵犯他人权利、股东侵犯公司权利或公司侵犯股东权利而产生的争议。此种案件也不应作为合同纠纷而应作为公司纠纷受理。解决这种争议的依据当然是公司法和公司章程的规定,而不是股东作为发起人时签订的设立协议。

因此,公司成立后,股东根据发起人协议或公司章程要求没有履行或没有适当履行出资义务的股东履行出资义务、请求否认违反出资义务股东股权等从法理上来讲都是行不通的,也是没有法律依据的,此时追究违反出资义务股东的责任是公司的法定权利。只有当公司怠于行使其权利时,股东可以在一定条件下代表公司采取法律行动,如进行股东代表诉讼等。

另外,有限责任公司的股东投资不到位,该股东又将股权转让给其他人的,对股权转让前公司的债务,原股东仍应承担因公司注册资金不到位而产生的法律责任。新股东知道原股东出资不到位仍接受股权转让的,由新股东承担因公司注册资本不到位而产生的法律后果。

2.救济方式与法律依据

公司其他股东要求违反出资义务股东承担违约责任是依据发起人协议,按照一般合同制度行使的,因此,救济方式与合同法规定一般违约救济方式并无二致,不再赘述。

公司其他股东要求违反出资义务股东承担违约责任的请求权的直接法律依据是合同法上的违约责任制度和《公司法》第二十五条的规定。其他股东可以根据《民法通则》第一百一十一条和《合同法》第一百零七条以及《公司法》第二十五条追究违反出资义务股东的违约责任。

(二)公司对违反出资义务股东的请求权。

1.法理分析

出资是股东基于其股东地位,为公司目的事业所负之对公司所为一定给付的基本义务。如果股东未按规定缴纳所认缴的出资,即构成了对其出资义务的违反。从一般法理上讲,公司与股东之间关系的基础是公司章程,根据公司章程,股东将自己的财产权让渡给公司,形成公司的法人财产权;而公司则应将经营管理权、获益权及其他权利让渡给股东,形成股权。股东没有履行出资义务的情况下,实际上是在股东与公司之间形成了一种债权债务关系。股东没有履行出资义务形成对公司的负债。公司此时可以依据公司章程要求违反出资义务股东履行出资填补义务,并可以同时要求其他发起人的连带认缴责任,同时公司可以要求该股东进行损害赔偿;公司还可以在一定条件下,还可以否定该股东的股权。

对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求,股东的出资责任是公司法至为关注、而设立协议无权另行约定的问题。对于未履行或未完全履行出资义务的行为,公司法规定了未出资股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任。这种责任的追究属于公司对股东的权利,而不属于股东对股东的权利,因此,相应的诉讼当事人应以公司为原告,以未出资的股东为被告。同时,出资责任是违反出资义务的直接法律后果,对出资责任的追究是公司法的强制性规定,无论公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃,如果公司不予追究,股东应有权代表公司提起诉讼。如果公司放任不履行出资的行为持续,将构成公司法上的违法行为——虚假出资。

需要指出的是,公司对违反出资义务追究责任是在公司成立之后进行的,公司成立之前,由于公司尚不存在,公司对股东追究责任当然无从谈起,此时是已经完全履行出资义务的股东依据发起人协议追究违反出资义务股东的违约责任。

2.救济方式与法律依据

公司成立后,发现股东没有履行出资义务或没有适当履行出资义务的,可以采取多种救济手段,每一种救济手段的法律依据也是不同的。

在详细分析每一种救济方式及其法律依据之前,有一个前提性的问题需要明确,那就是公司章程对公司和公司股东均具有约束力,是确定公司与股东之间权利义务关系的基础。对此公司法第十一条有明确的规定。 这是进行下一步探讨的基础,正是有了这个基础,公司才可以根据公司章程对违反出资义务股东采取法律措施。

(1)追缴出资。公司可以要求有履行可能的股东继续履行其出资义务,此即为公司对股东的追缴出资权。经公司追缴,股东仍不履行缴纳义务的,公司完全可依契约之债的性质,请求法院强制契约之履行,即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以现物出资的情形下更为常用。

公司采取此种救济途径有着明确的法律依据,我国《公司法》第二十八条即是公司追缴出资请求权的直接法律基础。

(2)行使失权程序,否认违反出资义务股东的股权。大多数国家的公司立法都规定,对于未履行出资义务或未适当履行出资义务的股东,公司可以催告其于一定期限内履行或补充履行出资义务,逾期仍不履行或不完全履行即丧失或部分丧失股权。 我国公司法目前对此没有做出明确的法律规定,建议在起草公司法司法解释时明确公司的这一救济途径。

(3)损害赔偿。损害赔偿,是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法或根据合同规定应承担的赔偿责任,这是合同责任中最常见的形式,也是充分保护受害人利益的一种补救方式。其救济手段的行使,并不妨碍公司损害赔偿请求权的行使。即损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式,当其他救济手段不足弥补其所遭受损失的情况下,公司仍可主张损害赔偿。

另外,其他国家公司法对于违反出资义务股东还规定了其他责任承担方式。如德国《股份法第》63条第(2)、(3)款,《有限责任公司法》第20条规定了利息罚则,即“没有及时支付所要求款项的股东,应自期满之日起支付应交款的5%的年息”,并允许章程规定合同罚款。英国法有定金罚则的规定,即申购股份时应付款额不应少于每股价值的5%,其性质被学者认为就是股票款的定金。 在进行公司法修改或起草公司法司法解释时都可以考虑以适当的方式引入上述制度。

(三)公司债权人在出资纠纷中的请求权。

1.公司债权人对违反出资义务股东的请求权

司法实践中一般都认为出资不实股东应当对公司的债务向债权人承担责任。但是对出资不实股东责任性质的认识却有不同。大致有两种认识:第一种观点认为,出资不实股东对公司债权人的责任是一种赔偿责任。即认为股东出资不实实际上是对不特定交易相对人的欺诈,在公司没有能力偿付时,自然应当由出资不实股东承担欺诈行为的赔偿责任。第二种观点认为,出资不实股东对债权人的责任是一种代位履行。即认为股东没有履行出资义务的情况下,实际上是在股东与公司之间形成了一种债权债务关系。这种债权本应由公司行使,但由于公司与股东之间的关系,公司通常会怠于行使。所以,在公司资产不足以清偿债务时,债权人可以行使代位求偿权,要求出资不实的股东承担责任。

司法实践中,法院对该类案件的判决也都采用这样一个原则。在股东出资不实的情况下,如果公司没有能力向债权人清偿,法院一般是根据债权人的申请将出资不实的股东追加为被告,判令该股东在出资不实的限度内与公司承担连带清偿责任。实践中的做法虽认为股东有过错,但对过错程度的认定却是以不实出资额为限的。股东对债权人的责任实际上是对出资义务的另一种承担方式。

考虑到公司有限责任原则和合同相对性原则,这种作法其实是一种变相的“撕破公司面纱”诉讼(或称“公司人格否认诉讼”,也有学者称为“忽视公司人格诉讼”),我国公司法和民事诉讼法并没有对此做出任何规定,司法实践中的一些变通作法也是随着形势发展和实践的需要逐步确立起来的。但是这种作法并不是没有任何法律依据的,相反,最高人民法院根据情况的需要,对此做出过一些具体的司法解释,为公司债权人对违反出资义务股东的请求权提供了法律基础。

在1991年3月16日最高人民法院又以通知形式下发《关于在经济审判中适用国务院国发(1990)68号文件有关问题的通知》。在通知中所转发的国务院(1990)68号文件明确规定:“公司虽经工商行政管理机关登记注册,但实际上没有自有资金、或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外),由直接开办公司的主管部门或申报单位、投资单位在注册资金的范围内,对公司债务承担清偿责任。”

最高人民法院于1998年6月做出《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中又规定“被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任。”

2.公司债权人对负有责任的会计师事务所和金融机构的请求权

正如案例5和案例6所揭示的那样,会计师事务所和金融机构在公司设立中发挥着重要的监督作用,实践中,公司设立人员往往串通验资机构共同蒙蔽登记机关,在股东没有出资或没有适当出资的情况下取得法人资格,从事经营活动,给交易相对人带来法律风险。在此情况下,负责公司设立验资和为公司设立开始临时帐户的银行应当负有一定责任。在公司不能清偿自身债务时,公司债权人可以要求负有责任的会计师事务所和金融机构承担补充责任。

对此,最高人民法院专门做出过批复,兹摘录如下:

a.会计师事务所责任

最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复
(1998.06.26)
山东省高级人民法院:
你院(1997)鲁法经第78号请示收悉。经研究,答复如下:
一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明,属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定,会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当承担相应的民事赔偿责任。
二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系,但鉴于其出具虚假验资证明的行为,损害了当事人的合法权益,因此,在民事责任的承担上,应当先由债务人负责清偿,不足部分,再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。

b.金融机构责任

最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知
(2002.02.09)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
近年来,我院陆续发布了一些关于验资单位承担民事责任的司法解释,对各级人民法院正确理解和适用民法通则、注册会计师法,及时审理关于验资单位因不实或者虚假验资承担民事责任的相关案件,起到了积极作用。但是,也有一些法院对有关司法解释的理解存在偏差。为正确执行我院的司法解释,规范金融机构不实或者虚假验资案件的审理和执行,现就有关问题通知如下:
一、出资人未出资或者未足额出资,但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明,相关当事人使用该报告或者证明,与该企业进行经济往来而受到损失的,应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的,由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。
二、对前项所述情况,企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的,由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内,根据过错大小承担责任,此种民事责任不属于担保责任。
三、未经审理,不得将金融机构追加为被执行人。
四、企业登记时出资人未足额出资但后来补足的,或者债权人索赔所依据的合同无效的,免除验资金融机构的赔偿责任。
五、注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的,参照本通知办理。

(四)国家对虚假出资股东的行政处罚权和刑事惩罚权力。

国家基础经济秩序的考虑,在一定条件下,有权要求未履行出资义务或未适当履行出资义务的发起人或其他股东承担相应的行政责任甚至刑事责任。对此我国《公司法》第二百零八条和《刑法》第一百五十九条做了明确的规定。

根据《公司法》第二百零八条规定,公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,公司登记机关可以采取两种行政性措施,即责令改正和行政处罚。

根据《刑法》第一百五十九条,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。


第三节 公司设立不能纠纷

一、问题的提出

【案例7】青花股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自二OO二年三月一日至二OO二年五月一日止,三个月内首批向社会公开募集资金五千万元后,召开公司创立大会,但是,青花股份有限公司发起人在按期募足资金后,拖延至二OO二年六月五日仍未发出召开公司创立大会通知,股东要求股份有限公司发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还,青花股份有限公司发起人认为公司按期募足了股份,目前正在积极筹备召开公司创立大会,股东的要求不仅有违股金不可抽回的法律规定,而且这一行为将直接导致公司因未按期募足资金而不能成立,致发起人遭受较大的经济损失,不同意股东的要求。双方几经协商未达成一致,诉至人民法院,经审理,人民法院判决青花股份有限公司的发起人按股东所缴股款加算银行利息在判决生效后十日内予以一次性退还并承担本案诉讼费。

该案是发起人违反以募集方式设立股份有限公司程序而导致公司不能设立的典型案例,本案中,发起人违反《公司法》的规定,不开或超过规定的时间没有召开创立大会而致公司不能成立的直接后果,应当由发起人了承担;股东因发起人未按期召开创立大会申请公司设立登记有权要求退股。

二、公司设立不能纠纷的法律分析
公司设立不能,顾名思义,即公司设立没能成功,是指在公司设立过程中,由于某种原因,导致公司不能成立。这主要是公司设立过程中,没有依法运作而导致的必然结果。公司设立不能是公司设立失败的一种表现形式(另一种表现形式是公司成立无效,将在下一节专门探讨)。

公司设立不能在实践中主要是由于以下几个原因导致的:

(一)资本没有筹足。为保证公司资本充实,公司法对公司的设立规定了最低资本限制,如果设立公司过程中没有募集到足够的资本,则公司不能成立。对于股份公司的设立,《公司法》明确规定,“如果发起人没有认足公司应发行的全部股份,公司不能成立。以募集方式设立的,公司必须公告招股说明书,规定本次募股的起止期限,如在规定的期限内没有募足公司的应发行股份,公司也不能成立。”

(二)不符合《公司法》规定的公司成立要件。为保证交易安全,《公司法》第十九条条对有限责任公司的设立条件作了规定;《公司法》第七十三条对股份有限公司设立条件的规定,除了应具备以上几个条件外,股份有限公司股份的发行和筹办事项须符合法定的条件。《公司法》第二十七条和第九十五条规定。

(三)发起人未按期召开创立大会。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会,不仅违反了法定程序,而且使公司机关无法建立,公司也不能设立。

(四)创立大会做出不设立公司的决议。发行股份的股款募足后,创立大会对公司的设立活动进行审查,在“发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的,可以做出不设立公司的决议。” 创立大会做出不设立公司的决议,导致公司设立失败。

当然,能够引起公司设立失败的原因并不仅仅限于上述几项,这需要在实践中根据不同的情况做出判断。在公司设立的任何阶段,只要存在客观上使公司成立不可能或不必要的情况,均可导致公司设立失败。

由于某种原因导致公司设立不能,对公司设立期间所产生债务由谁对债权人承担责任呢?股东也往往已经对公司进行了部分出资,那么公司不能成立时,股东是否可以收回出资?又从谁手中收回出资呢?上述问题如果处理不当,都可能会产生纠纷。

三、公司设立不能纠纷所涉请求权及其法律基础

公司设立不能纠纷中,涉及两类人的三种请求权。分别是债权人对发起人的普通债权请求权;已经交付出资或已经认购股份的股东(以下统称“股东”)对发起人的出资或股款返还请求权,以及相应的利息支付请求权。

(一)债权人对所有发起人的普通债权请求权

按照我国的相关法律规定,一般认为设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体,当公司设立失败时,对因设立活动而产生的债务的承担就准用合伙的有关规定,即由发起人对其债务承担连带责任。当公司设立不能时,发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立中公司消失,对设立公司行为所造成的后果,当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。

(二)股东对全部发起人的返还出资或股款请求权和利息支付请求权

发起人对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时,股份认购合同随之被解除,发起人与认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发,为保护认股人的利益,当公司不能设立时,把认股人作为特殊的债权人加以保护,即规定当公司设立不能时,认股人有按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还的权利。对于有限公司设立不能后果的处理,公司法没有做出明确的规定,笔者认为,有限责任公司和股份公司虽然组织形式不同,但是公司设立的原理是相通的,公司设立不能时,也应做类似处理。

在上述两种请求权中,公司设立不能时,发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。这主要表现在:第一,发起人所承担的责任是无过错责任,即只要公司设立不能,发起人有无过错,在所不问,都要承担责任。第二,发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益,加重发起人的责任,责任的承担不以有行为的发起人为限,一切发起人负连带责任。

另外,公司设立不能,除了发起人应承担主要责任外,董事也应承担一定的责任。这主要有以下情况:第一,在公司设立过程中,为设立公司,董事受设立中公司的委托,以设立中公司名义所产生的债务,应由董事与发起人一起负连带责任。第二,董事超越了代理权限或以自己的名义所产生的债务,董事应当自己承担责任。

(三)上述请求权共同的法律基础

上述两种请求权的法律依据都是《公司法》第九十七条。第九十七条明确规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;”公司法的这一条规定是针对股份有限公司设立不能时的处理,对于有限责任公司没有做出单独的规定,可以参照此条规定处理。


第四节 公司成立无效纠纷

一、问题的提出

【案例8】河北石家庄市某区委书记刘某计划利用其受贿得来的30万元赃款开设一家公司,将赃款投入公司以转移注意力,但又怕他人问起款项的来历,因此,为了避免泄漏秘密,刘某并没有伙同任何人进行公司设立,而是将其不满18岁的儿子安排成为公司的另一股东,隐瞒其子的实际年龄,蒙蔽过关,完成了公司登记,取得了营业执照。公司设立后,刘某并没有从事实际的经营活动,相反,刘某对外宣称公司系其外甥所有并实际由其外甥代刘某进行实际经营。1997年4月28日,其外甥以该公司的名义与南京东南图文有限责任公司签订合同购买东南公司的复印设备。1997年9月17日,刘某与前妻办理离婚手续后又与周某登记结婚,二人对家庭财产未进行分割约定。2001年6月,刘某安排将其儿子的公司股权转让给了周某,并将公司资金54万元移至其个人股票账户。2001年8月,刘某受贿一事东窗事发,被检察机关立案审查,其外甥携带公司款50万元逃逸。东南公司遂于2001年9月2日诉至某区法院要求公司支付货款,承担违约责任。

该案虽然看似一场闹剧,但是在实践中确时有发生。某些国家干部受贿得到赃款后,往往以为可以将其投入公司“洗白”,但又怕他人知情,因此经常将其子女甚至是某个不存在的人虚列为股东,共同设立公司。工商机关迫于压力往往就颁发了营业执照,该公司也实际从事了营业活动。但是,很多情况下,如同本案中情形,公司的本身是不能合法成立的,因为法律要求有限公司股东不能少于两人,而且党政机关干部不能与他人合办公司。(注:参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》)那么该公司的法人资格如何认定?已经进行的经营活动如何处理呢?在这种成立无效的公司被撤销后,原公司债权人找谁承担债务呢?这都是公司成立无效带来的问题与引发的纠纷。

二、公司成立无效纠纷的法律分析

公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。

(一)公司成立无效的原因。

公司成立无效主要是因公司设立行为违反法律规定引起的。具体地说,公司成立无效的原因,可分为以下几个方面:

1、公司注册资本不足;我国《公司法》第二十三条和第七十八条分别规定了有限责任公司和股份公司的最低资本额。由于我国采取的法定资本制,公司成立时股东必须足额缴纳注册资本,否则公司即使形式上成立也属无效。

2、公司发起人或股东不适格。我国公司法第七十五条对股份公司的发起人资格做了规定,另外其他一些公司法配套法规以及最高人民法院的司法解释和批复中对公司那些人可以作为公司发起人成立公司和成为公司股东做了具体规定,这些规定都是强制性的,如果公司设立时违反了这些规定就会导致公司成立无效。

3、公司章程缺乏必要记载事项;目前我国《公司法》仅规定了章程记载事项(见《公司法》第二十二条、第七十九条),但这一记载事项是否为必要记载事项,则不无疑义。已有学者建议,应将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项,从而确定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项,公司成立即为无效。

4、未经过法定程序;公司设立行为是一系列的法律行为组成的,尤以募集设立的股份有限公司最为严格。且这些程序须公开进行,以使利害关系人获知设立情形,如未经法定程序,公司成立无效。

5、从事特定事业的公司未经主管部门批准;《公司法》第八条规定:法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的,在公司登记前依法办理审批手续。如《保险法》第七十条规定:设立保险公司,必须经金融监督管理部门批准。故未经主管部门批准,其设立行为当然无效。国家规定从事某种特定事业的公司须经主管部门的批准方可设立。

6、公司设立的目的违法或违背社会公共利益;几乎各国均将这一情形列为公司无效的原因。公司作为社团法人,作为市场经济竞争主体,其一言一行对社会生活密切相关,其活动合法与否关系国计民生。公司不得从事非法活动自是题中应有之义。因此,应将“公司目的不得违法或违反社会公共利益”列为公司无效的原因之一。

(二)公司成立无效纠纷

公司成立无效的产生与我国现行的公司登记制度有关,我国公司登记机关享有实质审查的权利,却无实质审查的义务,只需在有疑问的时候才行使实质审查权。在有证据证明已获准登记的公司在设立登记中有重大瑕疵而不具备法人实质要件时,即可由登记机关对其登记予以撤销或由人民法院在审查涉及到该公司的案件时对其法人人格不予认定。 需要指出的是,一些不法发起人进行设立登记时往往提交虚假证明文件如假资信证明、假验资报告等,由于该资信证明,验资报告往往由有权单位出具,故很容易骗过登记主管机关而获准登记。但那些公司往往不具备法人人格,公司即使形式上成立但是在法律上也是无效的。

公司虽然实质上无效,但是毕竟已经从形式上成立,且具有营业执照并实际从事了经营活动,因此,如果法院认定公司成立无效,形式成立的公司不具有法人资格,工商机关撤销登记后,就会引发一系列的问题。正如案例8所揭示的那样,原公司的债权人如何行使自己的债权?其他公司股东享有何种请求权?导致公司无效的发起人应当如何承担责任?这些都可能引发纠纷。我们认为,由于公司在设立时不可补正的瑕疵导致公司虽然形式上成立但实质成立无效而引发的纠纷都属于公司成立无效纠纷。


需要指出的是,此处的公司成立无效和成立无效纠纷不同于公司在合法成立后,因为违法经营被工商机关撤销登记,公司法人资格消失,而导致的纠纷是完全不同的概念。这里的公司成立无效和无效纠纷是指因为公司在设立过程中所存在的实质违法的瑕疵而导致公司虽然形式上成立但实质无效以及由此引发的纠纷。

三、公司成立无效的处置。

在国外公司法上,对于公司成立无效都是通过专门的公司成立无效制度进行处理的。 我国公司法没有公司成立无效的规定,仅有公司成立撤销的内容。司法实践中,撤销公司登记制度发挥着类似其他国家公司成立无效制度的功能。 但是撤销公司登记仅仅是对公司形式上成立的一种否认,并没有解决其他问题。这在我国法律上仍然是一个空白,我们仅能从法理上予以探讨并推动公司法的改革与完善。

(一)撤销登记。

我国公司法第二百零六条规定,公司成立撤销的原因是,办理公司登记时,虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,情节严重的。出现上述情况的公司,由公司登记机关撤销公司登记,吊销营业执照。 公司由此进入清算程序。
《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(1994.03.30)中也对此问题做过有针对性的批复:

二、人民法院在审理案件中,对虽然领取了企业法人营业执照,但实际上并不具备企业法人资格的企业,应当依据已查明的事实,提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对该企业的法人资格可不予认定。

需要指出的是,但“撤销”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国《商事公司法》第368条规定:公司被宣布撤销时,依规定进行公司清算。该法第391条还规定:“为清算的需要,公司法人资格继续保留,直至清算结束时”。目前,我国的公司法对此规定不甚明确。但在我国的审判实践中,也是将公司在清算后经工商管理部门办理“注销登记”,视作公司法人的最终消灭,而不是将“撤销”或“吊销营业执照”作为认定法人资格消灭的依据。这与法国《商事公司法》的规定一致。 “撤销公司登记’不等于“注销登记”,按照公司法人消灭的正当程序,未经清算,公司的法人资格仍予保留。所以,所谓“撤销公司登记”只是“撤销公司”,不能表明此时的公司法人资格已经终止。

有些国家通过公司成立无效补正措施,消除公司设立行为的缺陷,使公司继续存在,以防止因公司成立无效,影响公司已形成的各种社会关系,维护社会经济秩序。

(二)公司成立无效纠纷中原公司股东的请求权及其法律基础。

1、向公司所在地的公司登记机关,提出确认公司成立无效,撤销该公司的申请。

2、提起公司成立无效之诉,请求法院判定公司成立无效,并由法院责令公司登记机关撤销公司登记。

3、请求导致公司成立无效的责任人进行赔偿。

需要指出的是,公司成立无效时,按照我国公司法第三十四条和第九十三条的规定, 原公司股东不能直接要求抽回其出资,股东必须经过公司清算程序,从中分得公司财产。

原公司股东的上诉请求权在我国公司法上并没有明确的法律基础,但是当股东提请公司登记机关撤销公司登记,或向法院提起公司无效之诉时,《公司法》第二百零六条可以作为其法律依据;在股东向责任人请求赔偿时,《民法通则》第六十一条第一款的规定可以作为间接的法律基础(该条规定:民事行为被确认为无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。)。

(三)公司成立无效纠纷中原公司债权人的法律应对。

公司成立无效的效力也及于第三人,但无溯及效力,不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。原则上,无论是公司还是股东,均不得利用成立无效对抗善意第三人。

因此,同无效成立之公司交易的善意第三人在公司无效纠纷中可以:

1、请求法院认定此前签订的合同的法律效力,或以公司不能继续有效存在为由,请求法院解除、终止与无效成立之公司的合同。该项请求权的基础是《合同法》的相关规定。具体可以根据情况的不同,适用《合同法》第九条、第九十一条、第九十四条。

另外,请求法院解除合同同时,可以根据情况,请求原公司予以赔偿。该项请求权的法律依据是《合同法》第九十七条。

2、公司成立无效被撤销登记后,原公司进入清算程序,原公司债权人可以向清算组申报债权,请求清偿。原公司债权人可以根据《公司法》第一百九十四条进行。

3、公司成立无效被撤销登记后,未经清算即解散的,原公司债权人可对公司登记机关提起行政附带民事诉讼获得赔偿。

这主要是公司因违反公司法及公司登记管理条例等规定,由公司登记机关吊销其营业执照后,没有责令其清算,公司既不主动清算,也不申请注销登记,而登记机关直接依职权注销该公司。公司登记机关对未经清算的公司依职权注销属严重违反公司法及公司登记管理条例的有关规定,是否应向债权人负责,负何种责任等公司法没有作出相应的规定。另外,从公司法第一百九十二条看, 此时的登记机关似属“有关主要机关”,应组织清算,但由于该条没有对“有关主管机关”作出界定,对其不组织清算的法律后果也未明确,故公司登记机关对公司债权人承担责任欠缺公司法上的法律依据,但从行政法治原则出发,由于公司登记机关的具体行政行为即注销公司给第三人(债权人)造成了损害,属违法行政行为,作为具体行政行为的第三人公司债权人可对公司登记机关提起行政附带民事诉讼获得赔偿。

债权人除了可以要求公司登记机关承担责任外,是否还可以有限责任公司的股东、股份公司的董事滥用公司人格侵害其债权为由,追究其责任问题,值得探讨。如果上述主体有擅自分配、隐匿、转移或故意低价转让公司财产的行为,则构成滥用公司人格,侵害了债权人的利益,应当对债权人负无限连带责任;如上述主体没有滥用公司人格的行为,则不应对债权人负责。

4、公司债权人作为公司的利害关系人,同样可以提请公司登记机关撤销公司登记,或向法院提起公司无效之诉,请求法院判定公司成立无效。其请求权基础同样是《公司法》第二百零六条。


第五节 公司设立中的欺诈纠纷

一、问题的提出

【案例9】1999年6月8日,朱某与刘某、周某协商,计划共同投资设立一家有限责任公司,从事罐装矿泉水业务。三人签订出资人协议和公司章程后,指定朱某具体从事公司的设立工作。朱某私自在银行设立个人帐户并慌称该帐户即专门为设立公司而开始的,并通知刘某和周某二人,让其对公司的出资全部打入朱某个人在银行开设的私人帐户,以供验资。后刘某和周某按照朱某的指使将30万元出资打入朱某的私人帐户,朱某待款项存入其帐户后即将其提取逃逸。直致7月3日,刘某和周某发现朱某尚未对公司办理登记手续,始发现朱某并没有实际从事公司设立工作,整个过程都是朱某自演自导的骗局,遂向公安机关报案。

这是一起典型的公司设立过程中的欺诈案例。发起人利用故意隐瞒真实情况,诱使其他股东发生错误,将出资直接投入其私人帐户并提款潜逃,是典型的欺诈行为。

二、公司设立中的欺诈纠纷

公司设立中的欺诈纠纷是指在公司设立过程中发生的,公司设立主体利用他人知识上的缺乏和信息上的劣势,以非法占有他人财物为目的,故意编造虚假信息或歪曲、隐瞒真实情况,利用欺诈手段非法获取他人财物的行为所引发的纠纷。

由于公司设立是一个比较复杂的法律过程,一些比较熟悉公司法律的规定和公司的设立与操作过程,就可以洞悉法律的漏洞和公司设立过程中的薄弱环节,故意编造虚假信息或隐瞒重要的信息对他人进行诈骗活动;相反,如果不具备必要的公司知识,并且疏于防范,往往看不到公司设立过程中的法律风险所在,一有不慎,往往会落入他人的陷阱,导致经济上的损失。只要有欺诈行为的发生就必然会引发纠纷。在公司设立过程中发生的欺诈和纠纷我们称之为公司设立中的欺诈纠纷。由于公司设立过程中所可能发生的欺诈纠纷多种多样,我们无法对各种欺诈形式做一个法律上的归类和抽象,只能针对具体的个案揭示公司设立过程中欺诈的一般性的规律和问题,由此提醒参与公司设立的人员对此做出必要的防范与应对。

三、公司设立过程中的欺诈纠纷处理

(一)欺诈行为的无效认定。

罗马法谚有言:“欺诈使一切归于无效。”我国《民法通则》第五十八条第三款明确规定:“下列民事行为无效:……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;”且无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。因此,就案例9来讲,刘某和周某按照朱某的指示“出资”的行为不具有法律效力,不能构成有效的公司设立行为。该行为自始不具有法律效力。

(二)受害人的返还财物请求权。

在行为被认定为无效之后,受害人对欺诈行为人享有返还财物请求权。我国《民法通则》第六十一条对此做了明确的规定,构成受害人返还财物请求权的法律基础。《民法通则》第六十一条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因此,毫无疑问,案例9中,朱某应当返还刘某和周某的“出资”,并赔偿刘某和周某的经济损失(如利息损失和履行必要手续所产生的费用等)。

(三)行为人的刑事责任。

不仅如此,欺诈行为人如果欺诈数额巨大,还会招致刑事责任,受到刑法的制裁。对于公司设立过程中,发起人诱骗其他股东出资的欺诈行为,可能涉及到刑法中的两个罪名,分别是:欺诈罪和挪用资金罪。

案例9中朱某的行为构成欺诈罪。此案中,朱某直接编造虚假信息诱骗刘某和周某将资金打入其私人帐户,然后携款逃逸,是普通诈骗手法,构成一般性的诈骗罪,应当按照我国《刑法》第二百六十六条进行处罚。

还有一种类型的犯罪构成挪用资金罪,如果案例9中朱某并不是赤裸裸的诈骗,而是首先在银行为设立公司开设了临时资金帐户,等到刘某和周某将出资打入为公司设立专门开设的帐户后,在公司登记注册前,利用职务上的便利,账户上的资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,即构成挪用资金罪。(需要指出的是,此时刘某和周某的出资行为并不因为朱某的挪用资金罪而无效,也因此就不能请求返还出资。)对于此种行为,最高人民检察院曾经专门做出过司法解释予以规范,兹摘录如下:

最高人民检察院关于挪用尚未注册成立的公司资金的行为适用法律问题的批复
(2000年10月9日)
江苏省人民检察院:
你院苏检发研字[1999]第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究,批复如下:
筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条的规定, 追究刑事责任。
此复
最高人民检察院


第三章 股东权与股东权的司法救济


为了权利而斗争!——耶林

一个社会即存在一定的权利体系,对权力滥用现象的任何放纵都是对权利本身的淡视
——程燎原,王人博

股东权司法救济缺位结果必然是股东权维系于公司强势主体的品性,仅能在强势主体不寻求私利的前提下得到部分实现。
——钱卫清


第一节 概 述

一、股东权及其分类

(一)何为股东权?

股东权或者股东权益简称股权,泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利,具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。

对于股权的性质,即使是在公司制度已极度发达的西方国家,学者也有不同认识。在我国建立现代企业产权制度的探索中,学者们更是提出了“所有权说”、“债权说”、“社员权说”、“共有权说”等诸多观点。 由于西方国家在其公司制度建立伊始产权就是非常明晰的,加之在实际运行中有一套行之有效的规则可供遵循,所以对股权性质的不同认识不会影响其公司制度的建立和运行。西方学者对于股权性质的研究也就不十分重视。而我国则不同,对于股权性质问题的讨论,是在对国有企业制度的改革中,企业应不应该以及能不能够在产权上真正独立这个问题上提出这一命题的,这关系到市场经济条件下如何构建我国现代企业产权制度。 因此说,我国学者对于股权性质这个问题一直“情有独钟”,是有其深刻的社会背景的。

对于股权的性质,中国学界通说认为,股东权是股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理与监督的权利,为社员权之一种,是一种十分重要而年轻的民事权利。笔者无意就股权的性质从理论上做深入的探讨,鉴于本章的目的在于从司法救济的角度论述股权问题,在此只采通说并从股东权内容的角度把股东权概况为股东因对公司出资或认购股份等行为获得的取得公司利益、影响公司经营管理等权利的总称。

(二)股东权的分类

我国《公司法》第四条第一款规定,“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所
有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。”这是对股权的高度概括。一般按照股东行使权利的目的不同,可以将股东权利分为自益权和共益权,这也是公司法理论对股东权最基本的分类。

自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括:股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。

共益权是指,股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利,共益权包括:表决权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权和公司重整请求权等等。前者主要是财产权,后者主要是参与公司经营管理的权利。

二、无救济则无权利——股东权司法救济的法律价值

“无救济,则无权利”。公司投资者、债权人及公司本身的各项权益必须能够获得司法上的救济,否则权利终将落空。对股权保护程度如何,不仅直接关系到股东个人的切身利益,而且关系到公司制度本身的存废,并波及于公司的雇员、经营者、消费者、债权人乃至全社会的利益。

由于公司制(法律属性是“委托代理制”)本身所存在的“代理成本”问题,特别是由于我国公司治理结构的不完善,股东的权利虽然也明明白白的写到了公司法上,但是实践中股东权受到侵害的悲剧甚至闹剧却一再重演,当然,从某种意义上讲,纠纷永远是无法避免的,最令股东担心的并不是股东权纠纷的产生,而是股东纠纷产生之后的求诉无门。在公司法制度较为发达的国家,股东权的司法救济成了股东权必备之要件,股权的可诉性正是基于对股权的保护而产生的一种司法救济途径,其实质是司法机关对股权有公力保护。 缺乏了司法这一最后屏障的保护作用,股东权利能否实现实际上是寄托在人(董事、经理和大股东等强势主体)的品性之上的,一旦强势主体发难,股东权变化为乌有,不仅股东投入公司的财产岌岌可危,就连亲情、友情这种传统价值也灰飞烟灭。究其根源,乃是我国公司制度对股东权缺乏司法救济之故。典型的如有限责任公司股东的公司赢余分配权,公司法仅仅在第三十三条简单规定“股东按照出资比例分取红利”,没有规定任何的救济措施。而公司章程一般规定红利分配要由股东会议决议,股东会议由董事会负责召集等等。但是如果董事会受到公司控制或出于其他目的拒不召集股东会议,则分配红利的决议无法通过,股东请求召开临时股东会议而董事会仍是拒不召开,股东公司赢余分配权如何保障?此时司法救济是缺位的,股东权也因救济的缺位而落空。此种事例不胜枚举,总之,股东权司法救济缺位的必然结果就是股东权仅能在公司强势主体不寻求私利的范围内存在。

股东诉讼即是保护股东权益的一项重要制度,对于构筑公司治理结构具有非常重要的作用。通过赋予股东诉权,能够对公司董事和董事会形成一种实实在在的约束,起到对董事和董事会权力的制衡作用。考虑到我国众多股份公司,尤其是上市公司中国有股“一股独大”和公司多被大股东控制的特殊格局,在我国赋予股东诉权有着尤为重要的意义。

鉴于股东权司法保护的重要性,最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中专门设有股东权纠纷这一案由。(摘录如下)

第二部分 权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由

三、 股东权纠纷
169、股票交付请求权纠纷;170、股权转让侵权纠纷;1、优先认购权纠纷;171、股
东会议表决权纠纷;172、公司知情权纠纷;173、公司盈余分配权纠纷;174、公司剩余财产分配纠纷;175、公司决议侵害股东权纠纷;176、股东会议召集权纠纷。

下文即按照这一顺序,选择实践中最多发生的几类有代表性的纠纷类型探讨股东权纠纷及其司法救济问题。

第二节 优先认购权及其司法救济

一、问题的提出

【案例1】德众股份有限公司成立于1994年,其大股东A公司,但其只持有公司20%的股份,第二大股东为B公司,第三大股东为C公司,持股比例分别为15%和10%。该公司于1998年在上海交易所上市。德众公司于1999年6月27日决定增发新股,股东大会就新股种类及数额;新股发行价格;新股发行的起止日期;向原有股东发行新股的种类及数额等事项做出决议。B公司与C公司合谋计划夺取A对公司的控制权。在B公司与C公司的联合操纵下,股东大会决议规定,公司增发新股100万股,其中A按其持股比例的1%享有新股优先认购权,B公司和C公司按其持股比例的2%享有新股优先认购权,优先认购股票的价格为正常价格的80%。最后B公司顺利以低价取得德众公司控制权,并改组公司董事会,实际控制了该公司。并通过对公司董事会的控制阻挠A公司主张自己的新股优先认购权,使A丧失对公司的控制权。A公司以自己名义向法院提起诉讼,以其优先认购权受到侵犯为由,请求法院判决股东大会决议无效,并请求B公司和C公司承担侵权责任。

上述案例是一起典型的新股优先认购权纠纷,在我国的公司运作过程中,股东的新股优先认购权并没有受到应有的重视。相反,不但广大中小股东的新股优先认购权的保护普通处于失范状态,就是国家股东也被漠然置之。以至于公司每发行一次新股,原有股东(尤其是国家股东)的持股比例就被人为地稀释一次,原有股东的合法权益也就不断地受到蚕食。

二、股东优先认购权的法律分析

所谓股东新股优先认购权是指股东基于其公司股东的资格和地位,在股份公司发行新股时,优先于一般人按照自己原有的持股比例认购新股的权利。 其做法是给每个股东一份证书,写明他有权购买新股票的数量,数量多少根据股东现有股数乘以规定比例求得。一般来说,新股票的定价低于股票市价,从而使优先认股权具有价值。股东可以行使该权利,也可以转让他人。上市公司新发行股份,原则上必须首先向原股东配售,原股东享有优先认购权。上市公司增发新股时,原流通股东应当依照所持有的流通股比例享有对所增发新股的优先认购权,即增发的新股应百分之一百向原流通股东优先配售。原流通股东放弃优先认购的股份,再向社会公众发售。

我国《公司法》第一百三十八条第四项规定,公司发行新股,股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额做出决议。由此可见,我国明确肯定股东的新股认购优先权。

但是实践中,原股东的新股优先认购权并不总是得到充分保护的,甚至在某些情况下,还受到侵害。对原股东新股优先认购权的侵害一般表现为公司发行新股时做出的股东大会决议损害了原股东依法或按照公司章程所应当享有的优先认购部分新发行股份的权利,其实是公司的某一或某一部分股东出于各种目的,通过利用资本多数决原则,操纵股东大会损害了其他股东的权益,因此,从实质上看,法律形式上的公司与股东之间的侵害与被侵害的关系是经济形式上的股东之间的侵害与被侵害关系。但是只要有侵害行为的存在,都避免不了纠纷的发生。我们把这种纠纷称之为“新股优先认购权纠纷”。

三、优先认购权的司法救济

(一)保护优先认购权的法理依据

优先认购权的法理依据,通说有二:一是维持股东的比例性利益所需。因为在发行新股时,原有股东的就表决、净资产和净盈余等所享有的比例性利益可能会受损。二是经营者的诚信义务。即在决定发行新股时,不得滥用其分配权,损害股东的利益,包括股东的比例性利益。 法律之所以规定公司既有的股东对公司新发行股份享有优先认购权,是为了通过此种新股的购买防止公司股东对公司享有的利益被稀释,防止公司内部既有的治理结构发生重大变化。承认新股认购优先权应当成为一项基本原则,至于因公司利益而排除股东新股优先认购权只能是一种例外。 当然,原股东的新股优先认购权并不绝对的,实质上,公司法确立新股认购优先权是比较公司内部组织结构平衡和公司资本顺利扩张两种价值之后做出的判断,在某些情况下为了防止公司控制权过分集中,原有股东新股优先认购权可能被合理排除。

(二)新股优先认购权纠纷中受侵害股东的请求权及其法律基础

1、请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销权。股东大会的决议有拘束公司及其机关的效力,故其本身应合法。如其本身不合法,就无从产生上述效力,此时即为决议有瑕疵。公司法应对不合法的决议规定一定的救济手段,否则大股东便会肆无忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法以有两种情况,一是内容的违法,即其所决议之事项违反法律或章程的规定,这种决议一般被视为当然无效,任何股东均有权主张其无效;二是形式的违法,即股东会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定,此种决议往往被视为可撤销的决议,股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。如果公司股东大会在做出的发行新股决议侵害了原股东的新股优先认购权,受侵害股东可以向法院主张宣告股东大会决议无效或予以撤销。

受侵害股东该项请求权的法律基础是《公司法》第一百一十一条:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

2、请求法院责令公司股东大会重新做出决议,保障其新股优先认购权。原股东在公司发行新股时享有优先认购权,这可能在公司章程中已经进行了明确的规定,即使公司章程对此没有规定,公司法第一百三十八条第四项也间接地确认了股东的此项权利。公司股东大会决议侵害股东的新股优先认购权构成对章程或公司法的违反,依法被确认无效或撤销后,受侵害股东可以请求法院责令公司股东大会重新做出决议保护该股东的新股认购权。

如果公司章程即规定了股东新股优先认购权,则受侵害股东的请求权基础首先是公司章程的规定,股东可以直接援引公司章程的规定对抗公司股东会决议,请求充分保障其新股优先认购权; 如果公司章程对此未作具体规定,受侵害股东该项请求权的法律基础是《公司法》第一百三十八条第四项规定:公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:(四)向原有股东发行新股的种类及数额。

3、请求侵害人承担损害赔偿责任。如果受害人的新股优先认购权很明确是被某个或某几个股东的行为所侵害,并且受害人可以证实因果关系的存在,理论上讲,受害人可以请求侵害人承担损害赔偿责任。但是这属于派生诉讼的范畴,我国公司法没有对此做出规定,实践中对于公司股东能否以股东权受侵为由起诉其他股东,也没有统一的作法。本书将设专章对派生诉讼的运作进行论述,在此只是提及这一救济途径,并不展开论述。

(三)股东大会决议撤销之诉和股东大会决议确认无效之诉的司法运作

1、诉的类型。

通说认为,诉,以请求内容为标准,可以分为下述三种:1.给付之诉;2.确认之诉;3.变更之诉。从类型上看,股东大会决议撤销之诉属于撤销之诉的范畴,从性质上看,通说认为股东大会决议撤销之诉为形成之诉,即原告主张法律上的一定事由的存在为法院所认可时,根据法院判决形成新的法律关系的诉讼; 股东大会决议确认无效之诉,通说认为是一种确认之诉。但违法强行法律规定的股东大会决议,本来就当属自始无效,并不是法院确认才无效。

因此,股东提起的股东大会决议撤销之诉,只有当法院撤销决议的判决生效时,该决议才开始丧失法律效力,在此之前,股东大会决议在法律上仍然有效。这也是股东大会决议撤销之诉与无效确认之诉的区别所在,后者是指股东会决议违反法律规定,自始无效,法院判决仅是宣示作用。

2、案由。

股东向法院申请撤销股东大会决议或确认股东大会决议无效,不过是股东认为决议侵害自己权利时所采取的一种手段,或者说是其中的一个诉讼请求,虽然从理论上讲,我们可以认定这两种诉的类型,但实践操作上并不构成单独的诉讼,股东申请撤销或确认股东大会决议无效都是基于一定的事由和目的,如本节中案例所示,作为主张权利的一种手段来提起股东大会决议撤销之诉或确认无效之诉,与此同时,股东的重心所在仍然是通过提起其他诉求要求法院保障自己的权利,笔者认为,当申请撤销股东大会决议或确认股东大会决议无效作为一种维护权利的手段而不够成独立的诉时,其案由依附于主诉的案由。如在上面提到的案例中,如果股东同时要求确认德众公司股东大会做出的决议无效,同样是适用新股优先认购权纠纷这一案由,并不因为股东的此项请求而导致案件以其他案由立案审理。

3、当事人认定。我国《公司法》第一百一十一条所规定的股东就决议撤销或确认决议无效诉讼提起权应当为单独股东,即任何一名公司股东均可提起撤销股东大会决议之诉或确认股东大会决议无效之诉。同时,公司应当作为诉讼的被告,董事长应代表公司进行应诉。

(四)新股优先认购权确权之讼的司法运作

1、诉的类型。

新股优先认购权之诉是指,当公司发行新股时,因拒绝给予或未充分给予原有股东按照公司章程或公司法相关规定而应有的新股优先认购权,股东请求法院强制公司赋予其新股优先认购权的诉讼。因此,新股优先认购权确权之诉是受侵害股东要求法院确认自己的新股认购优先权,其性质属于确权之诉。

2、案由。

最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中将优先认购权纠纷这一案由设置到股权转让侵权纠纷这个二级案由之下作为三级案由。意思似乎是表示此处的“优先认购权”案由只适用于股份转让过程中,原有股东对其他股东转让的股份,在同等条件下具有的优先认购权受到侵害而引发纠纷的情形,对于公司发行新股而产生的新股优先认购权纠纷是否适用是有疑问的。但是,最高人民法院研究室出版的《民事案件案由规定(试行)》解释一书中对此二级案由的解释却恰恰是指的新股优先认购权而不是股份转让中的优先认购权。 我们认为,对于两种情况下发生的优先认购权纠纷都可以适用“优先认购权”案由进行起诉。

3、当事人认定。

新股优先认购权诉讼的主体应当是权利受到侵害的股东和公司。虽然是公司的股东大会做出决议直接损害了股东利益,但是股东大会不能作为被告参诉;除非股东明确提起派生诉讼,可以以其他股东为被告,如果股东不予提起派生诉讼,则也不能以实际操纵股东大会侵害其权益的其他股东为被告。另外,如果受侵害股东超过十人以上,可能会适用代表人诉讼程序,选出代表人参加诉讼,但当事人仍然是受侵害股东本身。

四、有限责任公司股东优先认缴出资权

以上论述都是以股份公司发行新股时,原股东认购新发行股份的优先权为假设标的进行分析的。必须指出的是,在有限责任公司同样存在这一问题,我国公司法第三十三条明确规定:“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。”由此可以看出,有限责任公司在决定增资时,原有股东同样享有优先认缴出资的权利,这种权利我们可以称之为“优先认缴出资权”。同样,原公司股东的这种权利也是应当受到保护的,但是考虑到虽然公司的组织形式不同,如果发生此类纠纷我们可以参照股份公司新股优先认购权纠纷进行处理,在此不必再重复进行分析。

第三节 公司盈余分配权及其司法救济

一、问题的提出

【案例2】 原告祁卫国是被告上海中企建筑装饰工程有限公司在职职工。1995年,被告设立职工持股会。为此原告于同年11月出资4,550元入股,被告补贴原告4,550元作为入股金,每股1元,原告共持有被告9,100股股份。1998年被告送股1,820股,原告共持股10,920股。2000年度按25%分红。2000年1月13日,职工持股会作出了《职工持股会管理办法》的补充规定,其中第四条规定:修一年以上长病假、待退休。待岗,连续六个月不能坚持正常上班者,所持股份按原值(每股一元)全额退出。同年8月,理事会会议明确已在3月正式通知原告3人退股,不享有自2000年3月起的分红,资金代为保管。但该3人不同意退股,遂以公司赢余分配权受到侵害为由诉至法院。法院认为,原告作为持有被告内部职工股的职工,是被告的股东。被告公司持股会将原告股份做退股处理后,并没有和原告办理退股手续,故退股不能成立。且股东在公司登记后,不得抽回出资,因此被告以原告连续6个月不上班为由视为原告退股并不支付股息的作法是有过错的,依法应当支付原告红利并承担相关费用。

股利分配机制是公司制度中重要的组成部分,这一机制是否完善关系到公司、公司股东、公司债权人等有关各方面的利益能否得到周全的保护;关系到公司的发展能否具有坚实的资金基础和广泛的社会基础。我国《公司法》中仅第一百七十七条条涉及到了股利分配问题,这一规定过于简单,易生歧义,造成实践中有些公司股利分配方案随意拟定,存在一定的混乱。例如有的公司长期不分配,甚至有十几亿的利润留存也不分配;有的公司一方面计划在市场融资,一方面又大比例分配等等。这种股利分配与公司的资金使用需求不吻合的现象,受到了市场各方的广泛关注。

二、公司赢余分配权的法律分析

股利分配请求权是股东自益权的一种,指股东基于其公司股东的资格和地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利。我国《公司法》第四条规定了股东作为出资者按其投入公司的资本额享有资产受益的权利;第一百七十七条第三款规定了股东对公司利润有按比例分配的权利。 但没有规定完成利润分配的时限,也没有规定不分配的条件以及对有利不分者如何制约。

根据我国《公司法》第一百零三条和第一百一十二条的规定,股利分配的方案由董事会提出并由股东大会通过,公司股利分配属于公司股东大会的决策事项。

由于股东大会的表决实施资本多数原则,所以公司的股利分配方案往往成为大股东变现或操纵股价的工具,或者成为配合公司再融资的要求而玩的数字游戏,而不是根据公司的收益情况所做出的合理决定。我国公司运作实践中,公司有利润却不分配的现象比比皆是,使投资者的分配期望往往成为水中月、镜中花。其口头理由往往是“满足公司未来业务进一步发展的需要”,但实际上往往将未分配的利润用来委托理财,或投资于与主业完全不相关的产业。 这种在公司运作过程中,公司有可供发放的赢余,但却以各种理由不正当地拒绝向股东派发赢余,侵犯股东赢余分配权而引发的纠纷,都可以称之为公司赢余分配权纠纷。

从法律特征上来看,公司赢余分配权纠纷实际上是公司过分提取任意公积金而损害股东的股利分配权而引发的纠纷。我国《公司法》第一百七十七条第三款规定,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,可以提取任意公积金。一般来讲,公司提取任意公积金实际上是一种“放水养鱼”的政策,与股东利益是一致的,但是由于我国公司特殊的治理结构,股东大会向董事会权力倾斜,并实质上体现了大股东的意志或公司经营管理人员自身的意志,因此,董事或大股东可以凭借少分甚至不分股利、多提任意公积金的形式满足自身利益,如果超过了一定限度,就构成权利的滥用和对其他股东权利的侵害,从而引发公司赢余分配权纠纷。如著名的法国1976年Langlois 诉 Peter 一案中,公司连续20年一直未派发股利,其公积金数量高达公司资本的161倍,而大股东可以通过提高其作为公司负责人报酬的形式而受益。

三、公司赢余分配权的司法救济——强制公司分配赢余之诉

当公司过分提取任意公积金或以其他形式而侵害股东的赢余分配权时,任何股东可以资本多数决滥用,股东大会决议侵犯其正当权利为由向法院提起撤销股东会决议的撤销之诉或确认股东会决议无效的确认之诉。关于此种诉讼的性质和运作,前节已经做了详细论述,在此我们专门论述强制公司分配赢余之诉的性质和司法运作。

1、强制公司分配赢余之诉的性质。强制分配赢余之诉是指当公司因过分提取任意公积金或以其他方式侵害股东的公司赢余分配权时,股东向法院请求强制公司按照公司章程或法律规定向其分配公司赢余,保障其股东权利的诉讼。从诉的类型上看,强制公司分配赢余之诉属于给予之诉的范畴。

2、案由。最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中专门设置了“公司盈余分配权纠纷”这一二级案由,厘清了实践中各级和各地法院的不同作法,为股东通过诉讼保障自己的公司赢余分配权提供了方便,因此,此类纠纷很明确应当适用“公司盈余分配权纠纷”这一案由进行立案和审理。

3、当事人认定。此种诉讼的原告为权利受到侵害的股东,被告为公司。至于董事能否列为诉讼的被告,美国绝大多数法院对此持否定态度。有些判例认为董事并非必要当事人,而是有条件的必要当事人。刘俊海先生认为,既然判决的效力及于公司,而董事又是以公司业务执行人的身份在场的,并且我国董事会并不是赢余分配的决策机关,因此董事不应成为诉讼的当事人。

第四节 股东知情权及其司法救济

一、问题的提出

【案例3】 1999年底,为开发建设位于北京市朝阳区花家地的“精英家园”项目,清大公司与北京中讯公司共同出资设立了嘉悦公司,嘉悦公司注册资本1000万元,其中中讯公司出资510万元,占注册资本的51%;清大公司出资490万元,占注册资本的49%。嘉悦公司成立后,中讯公司凭借其股权优势控制了董事会,并通过董事会聘用总经理、监事及财务人员等,完全控制了嘉悦公司。在中讯公司的控制下,嘉悦公司自成立以来从不按照章程的规定定期召开股东会会议,致使清大公司在股东会会议的表决权受到侵害,长期无法参与公司的决策和管理;且嘉悦公司从不按照章程的规定,向清大公司送交年度财务会计报告,致使清大公司无法了解公司的经营状况;同时嘉悦公司一直不向清大公司分配公司盈余。清大公司认为,根据《中华人民共和国公司法》中“股东享有与其出资比例相应的表决权”,“有限责任公司应当按公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东,股东享有知情权”,“股东按照出资比例分取红利,享有公司盈余分配权”的规定,嘉悦公司的行为,严重侵害了清大公司的上述权利。清大公司多次提出异议,嘉悦公司均不予纠正,所以只好起诉至法院。

本案是北京市第二中级人民法院首次受理的一起公司知情权纠纷,也是实践中最为典型的知情权纠纷类型。表现为公司受到大股东,或在国家股东为大股东的情况下,实际上是公司内部人员控制公司,侵害甚至剥夺了其他股东对公司经营管理和财务状况等的了解、知情的权利,公司完全把一部分股东排除到公司经营管理之外,甚至有些公司不让小股东进入公司大门。在上市公司中,对股东知情权的侵犯也是司空见惯,有些上市公司不按时公布会计报告,甚至攒制虚假会计报告欺瞒作为股东的广大投资者,股东的知情权完全处于公司肆意凌弱的状态。

二、股东知情权的法律分析

严格地说,世界各国的公司法的立法中并没有“股东知情权”这个名词,它是对一组股东权利集合、抽象之后的理论概念。基于对西方国家公司法和我国公司法的分析,股东知情权可以界定为法律赋予股东通过查阅公司的财务报告资料、帐簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题,实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利。股东的知情权可以包括:财务会计报告查阅权、帐簿查阅权、询问权。

股东的知情权是保障股东对公司业务监督纠正权得以有效行使的必要前提和手段,这三项权利虽然内容不同,但都是为了股东能获取更多的信息,是全面保护股东权利的重要一环。

(一)财务会计报告查阅权

财务会计报告能充分地体现公司一定时期内的运营状况。现代公司,尤其是股份公司股东人数较多,绝大多数并不直接管理公司,而通过查阅财务会计报告能便捷而快速地了解公司的经营状况,实现对公司的间接控制(实际上是对高管人员的控制)。世界上多数国家都在公司立法中赋予了股东的财务会计报告查阅权。

《公司法》第三十二条规定,股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告;第一百一十条规定,股东有权查阅公司财务会计报告,对公司的经营提出建议或质询;第一百七十六条第二款和第三款规定,股份优先公司的财务会计报告应当载召开股东大会年会的20日以前置备于本公司,供股东查阅。以募集方式成立的股份有限公司必须公告其财务报告。由此可见,我国立法确认了股东的财务会计报告查阅权。

(二)账簿查阅权

账簿查阅权是指股东对公司的会计帐薄、会计书类和有关记录进行阅览的权利。 账簿查阅权起源于美国,由于财务会计报告毕竟不是原始的账簿文书,股东仅凭财务会计报告很难判断董事和其他经营人员的经营活动是否正当,因而账簿查阅权的确立显得十分必要。允许股东查阅包括股东名册、董事会及监事会的会议记录,会计原始凭证等相关账簿记录,不光会对股东的投资策略产生影响,也便于股东对公司运营状况进行监督。

我国《公司法》第一百一十条条规定了股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录,对于其他会计帐薄、会计书类和有关记录的查阅则没有明确提及,为了充分保护股东的知情权,对公司法第一百一十条的规定应当做扩大解释,将帐薄查阅权包括在内。

(三)询问权

公司法赋予股东查阅财务会计报告和账簿是股东知晓公司运营状况的基本的方式,当股东出于正当的目的想要了解上述文件中没有说明的问题时,股东应当有权就相关的问题向董事及相关经营人员进行询问。我国《公司法》在第一百一十条规定,股东有权对公司的经营提出建议或者质询,赋予了股份有限公司股东对公司的经营提出建议和质询的权利。需要指出的是,上述第一百一十条的规定是针对股份公司做出的,公司法并未对有限责任公司股东的质询权做出任何规定。

三、股东知情权受到侵害时的司法救济

股东的知情权不仅仅是赋予股东的一种简单权利,它对股东、公司经营和公司法律环境等各方面都有很大的法律价值:1、对居于信息占有弱者地位的股东利益的保护作用;2、股东信心的维系;3、股东其他权利实现的基础和依据;4、公司欺诈之预防;5、公共利益的维护。

但是股东的知情权在我国《公司法》上规定失之片面,而且过于简单,没有对股东知情权行使的方式、程序和障碍排除等操作性问题做出规定,更没有对股东知情权受到侵害时如何进行救济做出任何安排。“无救济则无权利”,公司法对股东知情权的语焉不详,直接导致了实践中,股东知情权,尤其是小股东的知情权,受到任意侵犯,不仅使股东在公司中的经济利益受到损害,而且使股东丧失了对公司市场环境的信心。因此,从司法上保障股东的知情权是至关重要的一环。在此我们主要讨论股东的知情权受到侵害时,受侵害股东可以寻求的司法救济。

(一)非诉讼救济方式

1、检查人制度——股东认为公司的经营管理中存在违反法律或章程的重大事实或公司的决议有违法律的规定时,股东可以选任有关人员对公司的事物进行调查。

以英国、日本为代表的检查人制度,英国1985年《公司法》指出,在公司拥有股份资本之场合,国务秘书应200名以上股东或持有股份达十分之一以上股东的请求,可指定一名或多名检查人对公司的事物进行调查,并按其指定的方式将调查内容向其汇报。《日本商法典》第249条规定股东行使检查人选任权时,应以书面的请求书方式向公司登记机关或法院请求。法院认为请求正当,则依法指定一名或多名检查人对公司事务、所有权、股权交易、帐簿进行调查。调查完毕,检查人的检查情况报告书经法院认可由董事长向全体股东公布。我国《公司法》应借鉴这种非诉讼的救济方式。即当股东有证据显现公司的高管人员损害其利益时,可以请求法院聘请独立于公司利益之外的第三人如律师担任检查员对公司高管人员的行为进行审查。这既可避免诉讼产生的繁琐、低效,也可避免股东在自行调查中对公司或公司高管人员权利的侵害。

2、检查令方式——股东在行使知情权受阻时,可以向法院申请命令,当法院认为股东的主张合理时,可以发布命令,强制公司给予股东查阅公司有关资料和会计帐薄等的自由,股东可以持法院发布的命令,要求公司给其查阅公司的有关资料,提供相关信息。

(二)诉讼救济方式——股东知情权之诉

董事或者其他管理人员的行为严重地侵害了股东的合法的知情权时,股东可以以自己的名义提起股东知情权之诉。所谓股东知情权之诉是指公司股东基于以其知情权受到侵害为由,提起的旨在通过法院强制行使其知情权的诉讼,其形式多种多样,如股东为查阅公司帐簿和记录而提起的诉讼,请求公司答复有关问题的诉讼。

1、诉的类型。实质上,股东知情权诉讼不过是股东获取检查令的一种方式,法院受理此类诉讼后,也往往是通过裁定的形式,责令公司给股东行使知情权提供方便,换句话说,知情权诉讼就是股东通过诉讼形式获得法院的裁定书,然后持裁定书强制行使自己的股东权。从民事诉讼法的一般原理上对诉讼的归类来看,股东知情权之诉应当属于给付之诉的范畴。

2、案由。最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中专门设置了“股东知情权纠纷”这一二级案由,因此,此类纠纷应当适用“股东知情权纠纷”这一案由统一进行立案和审理。

3、当事人认定。此种诉讼的原告为权利受到侵害的股东,被告为公司。至于董事能否列为诉讼的被告,一般认为,除股东直接发起派生诉讼,追究董事的责任,董事只是作为公司意志的执行者从事的,而且判决的效力及于公司的,因此董事不应成为诉讼的当事人。

四、我国《公司法》中股东知情权相关规定的完善建议

我国《公司法》应借鉴前述各国公司法律制度的成熟做法,规定一套比较系统的制度来保障股东行使知情权,包括完善前述一系列的行使方式,完善质询权制度,导入选任检查人制度等等。为方便股东获取公司信息,建议在公司的机构设置中设置专门负责提供公司信息的董事会秘书一职,这样一方面可以方便股东直接、迅速地获取公司信息,另一方面也便于确定公司提供信息的途径,防止公司经营者在提供信息时“踢皮球”式地相互推诿。 我国尤其需要强化公司负责人的民事责任,由于公司负责人不提供或提供不实信息导致股东利益造成损害的,公司负责人应负个人赔偿责任,以加强对股东知情权的保护。 只有全面规定股东行使信息权的方式,并以公司负责人的责任追究制度为后盾,股东信息权制度才能真正实现其法律价值。

第五节 公司股东会议召集权及其司法救济

一、问题的提出

【案例4】2002年9月10日,深市上市公司天歌科技(000509)发布了一则公告称,公司股东上海和君创业管理咨询有限公司、大鹏证券有限责任公司决定于2002年10月12日自行召集天歌科技2002年第一次临时股东大会,以审议和表决关于改组天歌科技董事会的议案。该议案提议,免去来自天歌科技第一大股东湖北正昌集团的四人董事职务,选举四名新的公司董事--而其中三人来自于上海和君。如果临时股东大会决议通过了这个提议,则意味着仅拥有1000股公司股份的超小股东上海和君入主天歌科技。作为天歌科技第二大股东的大鹏证券联合上海和君创业夺权,矛头显然直指公司第一大股东——湖北正昌集团。
2002年9月11日,湖北正昌集团有限责任公司拟将其所持天歌科技法人股45000000股,占总股本的18%,全部转让给山东同人实业有限公司,转让总价款为1.35亿元。转让完成后,山东同人实业有限公司成为本公司第一大股东。
2002年10月10日,天歌科技就股东大会召集权起诉上海和君创业管理咨询有限公司与大鹏证券有限责任公司。2002年10月22日,天歌科技发布公告,拟于2002年11月24日召开。2002年12月12日,上海和君创业管理咨询有限公司和大鹏证券有限责任公司就股东大会召集权提起反诉。法院裁定:中止天歌科技将于2002年11月24日召集的临时股东大会。
2003年1月5日,山东省潍坊市中级人民法院民事裁定书,下有括号:采取强制执行措施用。裁定结果是手写的,其内容为:天歌科技股东会应于1月9日按期召开;山东同人有参与股东大会的参与权、表决权。
2003年1月6日,湖北省荆州市中级人民法院民事裁定书,称:正在审理原告湖北正昌集团、成都锦阳西部开发实业有限公司、湖北正昌现代农业股份有限公司诉被告山东同人实业有限公司股权转让纠纷一案,裁定中止1月9日召开的临时股东会。
2003年1月9日,天歌科技二○○二年度第一次临时股东大会召开,审议通过了《关于更换和增补董事的议案》。

天歌科技股东围绕者股东会议召集权展开的股权大战是2002年股市上的一个热门话题,天歌科技股东之间的纷争沸沸扬扬了大半个中国。虽然几度叫停的临时股东大会在历经曲折之后今年初终于召开,但围绕天歌科技的不少疑云至今仍引发着各种各样的争论。天歌案虽然背后上演的是股权之争,但却典型地反映了股东会议召集权这一问题的核心所在,并且引发了我们对司法介入公司内部事务的思考。公司股东能不能自行召集股东大会?司法如何排除股东会议召开的障碍?这些都是股东会议召集权要关注的问题。

二、股东会议召集权的法律分析

股东的会议召集权,是指股东认为有召开股东会的必要时,按照法律规定提请董事会召集会议,以及在董事会不同意该提议时,依法召集股东会的权利;因此,股东的会议召集权包括召集会议提议权和直接召集权(包括经或不经向董事会提议)。

股东会一般可分为两种,一种是定期召开的,定期审议公司中的有关重大事项;一种是不定期召开的,有需要股东会审议的事项时,临时召开。我国公司法第三十四条规定,有限责任公司的股东会会议可分为定期会议和临时会议。关于股份有限公司的股东会议,公司法没有明确将其分类,但由于规定每年召开一次股东大会,另有特别情形时要召开临时股东大会,也可以将其分为股东年会和临时股东大会。

(一)定期会议和股东年会召集权

对于有限责任公司的定期会议和股份有限公司的股东年会,一般是由董事会负责召集,董事会具有排他性的会议召集权。董事会召集股东会作为一项原则,具有悠久的历史,它是与董事会在公司机关中的地位密不可分的,没有谁比它更了解公司的需要,也没有谁比它更方便行使召集权。故而各国也几乎无一例外地坚持了这一原则。 对于有限责任公司的定期会议,我国《公司法》规定,除首次股东会议由出资最多的股东召集和主持外,定期会议应当按照公司章程的规定(公司章程都是规定由董事会召集——笔者注)按时召开。 对于股份有限公司的股东年会,《公司法》规定,股东大会应当每年召开一次年会,股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集,由董事长主持。

(二)临时股东会议召集权

公司遇到急迫、且不能由公司管理层作出决定的事情时,须召开股东会,相对于股东例会,它被称为临时股东会。临时股东会议决事项,从各国规定来看,有两类:一类为事关公司重大利益的问题,如公司合并与分立、注册资本增减、章程变更等;另一类是特别事项,如董事竞业许可、董事与公司的交易等不宜由公司经营管理层决定的问题。 临时股东会的一项职能便是监督、制约甚至罢免董事、经理等管理人员,审议董事竞业许可、自我交易等异常事项。各国立法例的作法大致可以分为两种:其一,赋予监事会召集权。 其二,赋予股东自行召集权,股东的此项权利一般是作为少数股东权(即只有超过一定比例的股东才能享有的权利)规定的。

我国《公司法》规定,代表四分之一以上表决权的股东,三分之一以上董事,或者监事,可以提议有限责任公司临时会议的召开。对于股份有限公司临时股东会议,公司法规定,当(1)董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的三分之二时;(2)公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时;(3)持有公司股份百分之十以上的股东请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时,应当在二个月内召开临时股东大会。 但未规定在董事会不遵守法定期限召集会议时,其他利益主体有何救济措施,在实践中已产生了许多问题。

我国《公司法》的规定是过于粗漏了。对于有限责任公司而言,代表四分之一以上表决权的股东,三分之一以上董事,或者监事的权利性质很明确,仅仅是一种建议权。并没有进一步规定,上述三个主体可以自行召集董事会。对于股份有限公司也是如此,监事会只有“提议权”,召不召集还是由董事会说了算。按照法律规定,在监事会提议后,董事会在“两个月内”应当召集临时股东会,但董事会不召集股东会又当如何?监事会自行“召集”临时股东会,又没有法律效力。同样地,我国《公司法》只是规定了10%以上股东有权“请求”召开临时股东会,而召集与否全由董事会说了算。如此规定,使得临时股东会议的召集权还是完全在董事会的控制之中,设置临时会议,监督公司运营的初衷完全落空。

三、股东会议召集权纠纷与司法救济

(一)股东会议召集障碍与股东会议召集权纠纷

在我国目前立法和司法实践中,立法不足使股东之间权益保障不平衡。以股份公司股东年会为例,在我国由于法律上只规定董事会有召集权而无必须召集义务,所以,董事会一旦被部分股东所控制,则其他股东缺乏相应的手段请求法律的援助。再如我国公司法没有规定出席股东大会的人数要求,发起人如果在公司章程中规定人数要求的则按章程规定,但如果在制定章程中对出席比例制定的不科学,则为部分股东滥用股东权利提供了可乘之机。立法上的不完善必然影响诉讼的发生、发展与最终结果。 在实践中也往往会出现这样的情况:董事会出现经营失误,多数股东要求罢免董事会,但是却做不到,因为按照法律规定,多数股东无权召开股东大会。

目前,在我国公司股东大会不能正常举行主要存在两个方面的障碍:第一,根据法律或公司章程规定,出席会议的人数如果达不到法律或章程要求时会议不能有效举行。第二,法律规定股东大会由董事会召集,但如果董事会或董事长不召集,会议就无法召开。由于存在的这样两方面障碍,所以有个别股东在明知会议的召开可能对己不利,则故意利用上述两种障碍作为手段使得会议不能正常有效地召开,从而引发诉讼。在司法实践中股东大会召开的障碍排除之诉不断增加。

我们在此暂不讨论第一种情形的司法救济方法,集中围绕股东会议召集权讨论第二种情况下,股东会议召集权的司法救济途径(事实上,第一种情况出现时,也可以参照下面介绍的方法进行处理)。有会议召集权的主体拒绝召集股东会议而引发股东会议召集权纠纷最为典型的情况是董事会为大股东所派遣的股东所控制,也就是实际为大股东控制,大股东为了自己的利益而授意其排出的董事故意不召集股东会,或者当其他符合条件的股东或监事会提议召开股东会时,董事会或董事长拒不召开股东会议。此时还往往会导致其他股东自行召开临时股东会,通过决议等情况。

【案例5】甲公司(有限责任公司)由A、B、C、D、E五方共同出资建立的。其中A占有公司45%的股份,B占有公司25%的股份,其他三位股东各占有公司10%的股份,但并不实际从事公司的经营管理。公司董事会由五人组成,其中3人由A派出,2人由B派出。根据甲公司章程规定,股东会会议由董事会召集,召开必须经代表50%以上表决权的股东出席方为有效。该公司在经营过程中,在A的操纵下,甲公司董事会提议将部分资产低价出让给其关联企业F,遭到其他股东的强烈反对。为此其他股东根据公司法规定要求召开临时股东会,就公司资产转让进行表决。但董事会中A派出的董事不同意召集临时股东会。B无奈之下自行召集并主持召开了董事会,并以B、C、D、E四方股东所持有的表决权(其中B代理后三者投票)通过决议否决了董事会议案。在股东会召开之日,A既不亲自参加,也不委派代表参加。A主张B无权召集临时股东会,临时股东会决议无效。

上述案例形象地说明了当董事会、大股东出于任何目的而怠于召开股东会时,中小股东所受到的利益损害。由于缺乏相应的法律法规,造成部分股东权益难以得到保护,甚至在个别企业中,由于大股东派出的董事长或个别董事作崇,公司的股东大会或董事会连续几年都无法召开,而在此期间所有公司的重大事项都由董事长作主,股东权利形同虚设。

(二)股东会议召集权的司法救济

1、法院召集股东会议制度。

法院召集股东会议制度是试图通过司法的力量介入公司的内部运营过程,以外力解决公司受到控制或在大股东授意下,董事会怠于履行股东会召集义务时所出现的矛盾。这种从法律上赋予法院以公司股东会议召集权,破解公司股东会议召集困局的模式为许多公司制度较为成熟的国家和地区所采用。

如法国《公司法》规定:法庭在紧急情况下,应一切有关人员要求,或应至少拥有10%公司资本的1名或者若干名股东的要求,或在一定条件下应股东协会的要求,而裁决由指定的代理人召集股东会。《美国标准公司法》规定:股东的年度会议连续13个月没有举行,法院可根据任何股东的请求,迅即责令举行会议。英国、意大利、日本、德国、瑞士、荷兰等国家公司法、欧盟第)号公司法令也对法院召集股东会制度作了规定。我国香港地区公司条例规定:凡因任何原故,不能依原定手续召开公司会议,或不能依组织章程或本例规定方法举行会议时,法庭得自行动议或按公司董事、或有出席会议参加表决权之股东同人所申请,酌定适宜方法下令该公司召开及举行会议。

建立法院召集股东会议制度,通过外部召集,能有效弥补我国先行公司法中股东会议召集制度的某些缺陷,避免董事会怠于履行股东会召集义务时所出现的各种各样违法作法,规范公司股东会议的进行。是我国公司法司法解释或未来公司法修改中可供考虑的一项重要制度。

2、股东会议召集权诉讼。

(1)诉的类型。这种诉讼是随着我国公司制度的发展新出现的一种经济诉讼类型,股东会议召集权诉讼是当有权召集股东会议的主体(在我国为董事会)怠于行使权利,或适格股东或监事提议召集临时股东会遭到有权召集股东会议的主体拒绝时,股东向法院提起的要求公司依法召开股东会议的诉讼。在公司法制度比较成熟的国家,出现这种情况时,一般是股东向法院申请颁布命令,由法院责令公司召开股东会议,其实质是一种非诉讼程序。但是由于我国没有完善的法院禁令制度,因此纠纷出现时,股东往往以诉讼的方式,以公司为被告向法院提起股东会议召集权诉讼。但实践中,法院一般也是经书面审理,采取裁定的形式责令公司召开股东会议,实质上仍然是在走一个非诉讼的救济程序。并且由于股东并不享有股东会议召集权,因此我们又无法从民事诉讼法的一般原理将其归为确权之诉或给付之诉。因此,可以说股东会议召集权诉讼是一个形式上的诉讼程序,实质上的非诉讼程序。

(2)案由。最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中专门设置了“股东会议召集权纠纷”这一二级案由,为此类诉讼的进行提供了方便,因此,很明确应当适用“股东会议召集权纠纷”这一案由进行立案和审理。

(3)当事人认定。此类诉讼的进行一般是股东以公司违反公司章程或公司法规定,没有按期召开股东会议为由,请求法院责令公司依章程或依法召集、召开股东会议。因此,从主体上看,仍然应以公司为被告。除非股东针对董事提起派生诉讼,董事不能成为被告。

(4)法律依据。股东的请求基础在于公司违反公司章程或公司法规定不按时召开股东会议。因此,从依据上看,直接的依据,当然是公司章程的规定,这也是比较直接的起诉根据。如果章程规定不明确,股东可以援引公司法第四十三条、第一百零四条和第一百零五条作为请求权基础。

四、我国股东会议召集制度完善建议

针对我国公司法中,股东会议召集权一统于董事会,董事会有权无责,而股东和监事会仅有建议之权,而无召集之能的尴尬局面。可考虑的解决方案有两种:

(一)将监事会和股东的建议权落实为召集权。其一,规定经监事会提议,董事会在合理期限(宜规定为5天)未召集(不同于“召开”,召集只意味着开始筹备)临时股东会的,监事会可自行召集;其二,直接赋予监事会召集临时股东会的权利。其二,直接规定为持股10%以上(或5%以上)的股东有权召集股东会。

(二)法院控制下的监事会或股东召集权。如果直接规定监事会和股东的股东会议召集权恐将致使监事会和公司股东不当干扰公司运营,立法可以采取妥协作法,立法赋予监事会或股东以股东会议召集请求权(提供一个法律通道),由法院控制是否赋予监事会或股东以股东会议召集权。建议立法时仍应将股东大会的召集权归董事会行使,但同时在立法中应规定如果董事会拒绝或急于召集股东大会时,享有一定股权比例的股东有权向法院请求自行召集股东大会,法院经审理后认为请求合理的,可以用裁定的方式同意部分股东享有召开股东大会的权利,会议在召集程序上即取得了合法性。

第六节 我国股东权司法救济制度之检讨

一、股东权司法救济的法律依据

中国《公司法》第1条开宗明义揭示股东权之保护为立法宗旨之一。《公司法》第4条第1款规定,“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利”,是对股东权的高度概括。其中,第一项权利属于股东自益权的范畴;第二项和第三项权利属于股东共益权的范畴。《公司法》还在其他各章从不同角度规定了股东权的保护。

有限责任公司的股东依据《公司法》享有以下权利:股东会议记录和公司财务会计报告查阅请求权(第32条);公司赢余分配请求权(第33条);优先认缴增资权(第33条);股东会议出席权及表决权(第41条);股东会议召集请求权(第43条第2款);剩余财产分配请求权(第195条第3款);

股份公司的股东依据《公司法》享有以下权利:股东大会出席权及表决权(第106条第1款);公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告查阅权(第110条);建议权(第110条);质询权(第110条);股东大会召集请求权(第104条第3项);就违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的股东大会和董事会决议向法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼的权利(第111条);股票交付请求权(第136条);新股认购优先权(第138条第第4项);股份转让权(第143条);公司赢余分配请求权(第177条第4款);剩余财产分配请求权(第195条第3款);等。

《公司法》还通过建立股东大会、董事会和监事会的互相制衡机制以及董事、监事和经理对公司所负的义务保护股东权。股东有限责任原则(第3条第3款)得到立法确认,中国《公司法》还设有不少体现股东平等原则的条款(如第103条第1款、第106条第1款等)。

为了清楚地反映目前我国公司法对股东权的保护状况,或者从另一个角度讲,公司股东在目前的公司法律框架下,明确享有的股东权利及其法律依据的状况,笔者以下面图表的形式予以表示。

附表:股东请求权及其法律基础

股份公司股东权司法救济的法律依据
自益权 共益权
请求权名称 请求权基础 请求权名称 请求权基础
股票交付请求权 第136条 股东大会出席权及表决权 第106条第1款
新股认购优先权 第138条第第4项 公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告查阅权 第110条
股份转让权 第143条 建议权和质询权 第110条
股利分配请求权 第177条第4款 股东大会召集请求权 第104条第3项
剩余财产分配请求权 第195条第3款
股东诉权 第111条 股东诉权 第111条
有限责任公司股东权司法救济的法律依据
自益权 共益权
请求权名称 请求权基础 请求权名称 请求权基础
公司赢余分配请求权 第33条 股东会议记录和公司财务会计报告查阅权 第32条
优先认缴增资权 第33条 股东会议出席权及表决权 第41条
剩余财产分配请求权 第195条第3款 股东会议召集请求权 第43条第2款

我们公司法对股东权利的保护状况不尽人意已经是一个不争的事实,其中不完善之处已经有许多学者从不同的角度做了深入的探讨。在此,我只指出一个具有共性的问题,那就是公司法对现有股东权利的规定是提纲式的列举,这种方式有两个大的不足:其一,没有规定具体的权利行使程序,使得权利实际上处于无法行使的状态;比如,公司法第一百三十六条条规定了股东的股票交付请求权,但是没有规定股票交付的方式、股东向谁主张股票交付、股票交付的时效等等问题。其二,没有进一步规定,当股东权利无法实现或权利行使出现障碍时的司法救济程序。典型的如第一百零五条规定,股东会议由董事会召集,10%以上股东享有请求召集临时股东会的权利,但是没有规定,当董事会拒绝召集股东会议,或股东提请董事会召集临时股东会议,而董事会拒不召集时如何处理。

二、完善现行股东直接诉讼之相关规定

立法规定的不完善必然导致权利的落空和纠纷的产生。问题产生之后,股东又能如何保障自己的权益呢?当然一个重要的选择就是求助于司法的力量,但是我们的公司法对股东诉权的规定仅仅有一条,即第一百一十一条,而这一条的规定又是如何呢?下面我们来对股东诉权的唯一可兹利用的稻草作以分析。

我国《公司法》第一百一十一条是关于股东直接诉讼的规定。它为股东通过诉讼方式救济自己的权利提供了一个可行的通道。但是,这条规定在实践中却并没有发挥其应有的作用。其不足十分明显:第一,根据该条规定,可诉的侵权行为仅限于“违反法律、行政法规,侵犯股东利益”之行为,至于违反公司章程之行为是否构成可诉之行为不甚明了;第二,该条规定没有明确相应的责任人。这一缺陷导致了司法实践中的巨大争议,即当股东对股东会决议提起诉讼时,起诉的被告究竟是谁(是其他股东、公司还是股东会(由于股东会只是公司的非常设权力机构,本身不具备民事诉讼法意义上的诉讼当事人资格,无法成为适格被告,实践中一些法院就要求以公司为被告。但是,公司仅仅是股东会决议的执行主体,不是股东会决议的形成主体,更不是侵害股东权利的侵权主体,同样不完全符合《民事诉讼法》规定的适格被告条件;第三,救济手段单一,仅限于停止侵权行为,没有有效的补偿。而事实上,股东大会、董事会作出决议时,少数股东通常根本无法参与,一旦决议作成,又往往非待决议付诸实施,少数股东难以判断其内容,如此以来,“停止”其侵权行为何其容易。真正能做的恐怕只有事后的补偿救济。然而对于补偿救济,我国现行法却吝于给予,其事实效果自然可想而知。 因此,对该条的修改势在必行。

另外一个有疑问的问题是,该规定在《公司法》中处于股份有限公司一章中,故其法律效力仅及于股份有限公司,而对现实生活中大量存在的有限责任公司无法适用。并且,由于股份有限公司一章中特别规定了此条,难免会使人认为,《公司法》的立法本意是指有限责任公司股东不能对股东会决议提起诉讼的,否则,该规定就应位于《公司法》总则之中。这样,实践中大量有限责任公司股东会决议侵犯股东权益的事件就被排除在法院门外。
  笔者认为,应当对该条做出明确的解释,使股东的诉权落到实处。首先,应当明确该条规定不仅适用于股份有限公司股东,而且适用于有限责任公司股东;其次,应扩大其适用范围,不仅对于违反法律、行政法规,侵犯股东利益之行为,股东可以提起诉讼,对于违反公司章程的行为也可以提起诉讼;再次,要增加救济手段,将损害赔偿作为一种最基本的手段加以规定;最后,明确可诉之侵权行为的基本构成,及诉讼担保、除斥期间等内容,既增加其可操作性,又可防止诉权的滥用,保证公司的正常营运。

当然,在未来的公司法改革中,必须要将股东诉权的范围扩大到控制股东及公司董事、经理等机关成员所所实施的任何侵权行为,凡是侵害股东利益的行为都属于可诉之行为,而不仅仅局限于在股东大会或董事会上的滥权行为,从司法救济的角度切实保护股东的权利,维护公司的正常运作。另外,很重要的一个方面就是对股东诉权的滥用防止,应当在扩大股东诉权的同时,建立起完善的诉权滥用防止制度,避免他人通过持有少量股份等方式对公司进行恶意诉讼,损害公司利益。

三、股东权司法救济运作中的问题

实践中,很多经济诉讼开展较早的法院十分注重对公司股东权利的司法保护,已经受理了很多各类股东权纠纷并及时做出了科学的判决,有效地利用司法力量维护了公司的正常运作,也对我国公司法律制度的完善提供了宝贵的第一手资料和经验。但是,由于受到我国公司法律的体系缺陷,操作性与可诉性较弱的制约,实践中各级法院和各地法院对股东权保护的作法不一,使得司法无法统一有效地对股东权利进行救济。基于笔者从事公司诉讼的相关经验,就案由和当事人认定两个方面(这也是诉讼进行中很重要的两个环节)存在的问题作一探讨。

(一)案由。

上海地区法院是我国较早开展公司诉讼的法院,笔者收集了上海各区法院和中级法院近三年来所进行的部分案例进行调查分析,得出的结论是,我国法院当前受理公司股东权诉讼案件的案由却主要有以下几种:(1)股权转让类,其中又有“撤销股权转让合同”、“股权转让侵权纠纷”、“股权转让纠纷”等案由,这类案件数量较多,其中反映了实践中存在的一些最为典型和重要的问题:a、有限公司股权转让的问题;b、股权转让过程中的政府干预问题;(2)请求判令卸任执行董事交出公司印章及文件资料案,如上海市金山区人民法院于1999年8月判决的《上海唐衡电子有限公司诉唐森錶交出公司印章及文件资料案》,案情是上海唐森电子有限公司有股东四人,唐森錶是股东之一,经股东会选举担任首届执行董事,为法人代表,后临时股东大会另选他人为执行董事,唐森錶拒交公司印章及文件,其他三位股东举行股东会决议以公司名义对唐森錶提起诉讼,并首先提出先予执行的请求,法院裁定支持先予执行,开庭审理后判决唐森錶向公司交出印章及文件,唐森錶败诉;(3)其他经济合同纠纷;如1999年上海虹口区人民法院审理的“郭朝绪诉上海赛洋纺织科技有限公司、吴一鸣案”,实际上是股东的公司赢余分配权纠纷;(4)简单地以“股东权纠纷”作为案由;如上海浦东新区人民法院2001年审理的“上海机械进出口(集团)有限公司诉上海精艺斯塔母不锈钢制品有限公司、上海精艺不锈钢器皿厂股东权纠纷案”。(5)其他。

不过这种情况很快得到解决,鉴于股东权司法保护的重要性,最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中专门设有股东权纠纷这一案由,统一了法院的作法。(摘录如下)

第二部分 权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由

三、 股东权纠纷
169、股票交付请求权纠纷;170、股权转让侵权纠纷;1、优先认购权纠纷;171、股东会议表决权纠纷;172、公司知情权纠纷;173、公司盈余分配权纠纷;174、公司剩余财产分配纠纷;175、公司决议侵害股东权纠纷;176、股东会议召集权纠纷。

因此,目前来看各地和各级法院对公司股东权案件受理案由基本是规范统一的。

(二)当事人认定。

1、原告的资格,是指起诉人的主体资格,其中心问题是确定争议对起诉人的影响是否充分,从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。在理论上,股东根据公司法作为原告有权提起的诉讼主要有两种。一为直接诉讼,是指股东纯为维护自身的利益而基于出资人或股份所有人的地位向公司或者其董事提起的诉讼,如请求支付已合法宣布的股利之诉、行使公司账簿和记录查阅权之诉等;一为派生诉讼,只要公司机关拒绝或怠于行使,且无正当理由,具备法定条件的股东均可行使派生诉讼提起权。根据诉的利益学说,当事人只要对争执有诉的利益,其起诉就是合法的,法院依法应予受理。 换句话说,无论公司或他人以任何形式侵害了股东的合法权益,股东就可以对侵害人提起诉讼,法院应凭借其司法解决纠纷的功能对此案予以受理,给予实际受害人司法救济。值得注意的是它的反面,也就是股东滥用股东权时,公司也可以对股东提起股东权诉讼,如天歌科技案中,公司向法院制止中止股东自行召集的股东会。也就是说股东权诉讼,原告并非一定是股东。

2、被告的认定。股东权诉讼中,被告的认定是一个关键的步骤。谁是适格的被告经常是困扰权利受侵害股东的一个重要问题。实践中也常常发生告错对象或原告起诉不适格被告被法院驳回起诉的情况。一般情况下,股东的股东权受到侵害时,应当以公司为被告。因为我国没有规定派生诉讼制度,而且权利侵害行为都是以公司的名义做出的,因此,董事个人不宜作为被告;同时,股东大会、董事会等并不具有独立的诉讼地位,在任何情况下都不能成为诉讼的被告一方,股东不能直接起诉股东会或董事会。当然,如果股东滥用股东权或在其他情况下,股东本身也可能成为股东诉讼的被告。在此我们不排除股东可以直接对控制公司并损害公司利益的大股东直接提起派生诉讼或准派生诉讼,维护公司同时也维护自身的权益,笔者将在下一章专门探讨派生诉讼的问题。

第四章 控股股东侵权纠纷与司法救济
——从股东利益冲突角度论小股东权利的司法救济

一切有权力的人都容易滥用权力——孟德斯鸠

第一节 概 述

控股股东(或大股东)和公司之间的纠葛永远是一个说不清道不完的焦点话题。中国证券市场一度成为大股东操纵上市公司这个道具肆意榨取中小股东的最佳舞台,证券市场风云变幻,ST猴王、ST吉发、春都股份、大庆联谊、美尔雅等一连串的响亮名称向我们展示了一幕幕大股东掏空上市公司,大肆圈钱,侵害公司和中小股东利益的事例。大股东的关联交易,使公司从证券市场上募集来的钱总也补不上大股东的“大窟窿”,使得上市公司一度陷入“一年盈,二年亏,三年ST、PT”的怪圈。 正如中国证监会主席周小川在谈到这个问题时指出的:“我国资本市场上已经有一批实际上被掏空了的上市公司,在近期还会有一些掏空了的上市公司暴露出来,会使我们逐渐体会到这个问题相当严重。”大股东随意占用上市公司的资产,掏空上市公司的现象已经到了非整治不可的地步。可以说控股股东侵权与小股东的司法保护已经成为公司法和证券法首要关注的问题。

之所以控股股东得以肆意侵犯公司权益,个中原因却不复杂。我国上市公司董事会基本上是第一大股东控制,很难体现中小股东的参与意识。从总体上看,国家股及国有法人控制的股权占39.21%,处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93%,而这些第一大股东80%以上是国家机构或国有法人。这就造成了我国上市公司的股权集中程度较高,并且主要集中在国家和国有法人股东手上,“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95%的股权比率,仅占其董事会成员的7.42%,这样,中小股东的权利难以体现。 出现“一股独大”的超强控制,也就意味着董事会只有一种声音。由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力,可以决定上市公司的资产配置和命运。

勿庸置疑,良好的公司治理结构是证券市场的基础。要从股票发行入手,要求拟上市公司做好企业改制工作,构建一个规范的法人治理结构和合理的股权结构,真正做到上市公司与母公司人员、资产、财务、机构完全分开;建立健全有关上市公司治理的原则标准和法律规范;引入独立董事制度,规范董事会的运作;大力发展机构投资者,发挥他们在公司治理中的积极作用。这是措施是解决问题的根本出路所在,也是任重道远的慢工细活。

但是处于大股东和公司联袂欺辱之下的小股东更为迫切需要的是一种救济手段,此时,司法救济这一对权利的最终依仗被推向了前台,承担起了救小股东于水火的角色。对小股东的司法救济成为推动公司治理结构不断完善的一股外在推动力,也是制止大股东侵权,维护小股东权利的短平快的措施。

下面我们首先通过实例展示大股东是如何滥用公司控制权侵害公司权益的,并进一步从利益冲突角度分析大股东侵权和小股东利益受损之间的辨正关系,最后介绍小股东如何利用现有的司法资源获得司法救济,维护自身权益,其中详细描述了股东代表诉讼在我国目前司法体系之中的具体运作方式。

第二节 控股股东侵权纠纷的法律分析

一、问题的提出

【案例1】甲与乙各出资百分之五十共同设有限公司丙,主要从事各种成品油及石油制品的批发零售。但是因为乙方在石油行业的特殊地位,丙在经营与管理上逐渐被乙完全控制。丙用于经营的油源主要由乙供给,后来甲发现乙提供给丙的成品油价格远远高于市场价格,最高时每吨竟高出市场价格数百元,而且丙在进油时明明知道乙提供的油品价格高于市场价格,正因如此,导致甲在丙公司的可分配利润逐年锐减,甚至丙公司出现了亏损。甲为此曾与乙、丙进行多次交涉,要求乙降低油品价格或丙变更其他进油渠道,均遭到拒绝。甲无奈准备起诉到法院,要求乙、丙立即停止互相串通以侵害其合法权益的行为同时要求赔偿其因此少分的利润。

【案例2】某甲股份有限公司是以定向募集的方式于1993年设立的股份有限公司。公司主要发起人和控股股东为某乙集团公司。1997年,甲公司在上海证券交易所上市后,乙公司擅自截留了募集资金的10%作为对上市公司的借款,并且71%的上市公司募集资金被用于向大股东收购两个亏损项目。1998年,公司大股东将另一亏损的房地产开放项目以畸高的作价换出公司的盈利项目,并冲抵其对公司的借款若干。这一连串的关联交易造成公司效益连年滑坡,2001年每股收益只有2分钱。2001年9月,证监会对该公司进行了通报批评,指出该公司促在内大股东占用上市公司巨额资金及通过不正当的关联交易掏空上市公司等违法行为。

上述案例都是典型的“控股股东滥用公司控制权”案,这种案例在我国的证券市场上可以说是比比皆是。 有关资料显示,深沪两市2000年—2001年4月21日的1018家A股上市公司的年报反映出949家上市公司存在着花样各异的关联交易,占样本总数的93.2%。大股东与上市公司通过形形色色的关联交易肆意侵占、挪用上市公司资产、操纵股价和利润。 因此,如何规制控制股东的行为,建立有效的责任追究机制,对小股东权益给予司法救济,具有深远的意义。

二、控股股东侵权的类型

从总体上来看,控股股东都是通过利用对公司的控制权,操纵公司董事会,通过关联交易等方式,攫取公司利益的。实践中,控股股东侵权的手段和行为方式又有所不同,可以说,控股股东花样百出,心机用尽。有些是隐蔽的转移,有些就是赤裸裸的掠夺。总结起来看,控股股东侵权的行为方式可以类型化为以下几种:

(一)侵吞公司财产。控制公司侵吞从属公司公司财产是最为常见、也最为恶劣的侵害公司权益行为。其侵占之手法又可谓五花八门。惯用的有以下几种:其一是“截”。作为发起人,控制股东在截留募集资金上占有先天优势,很容易利用代位管理资金之便,截留募集资金以为己用。如春都集团把春都股份推上市之前已经背上了不少债务,春都股份上市仅3个月,春都集团就提走募集资金1.8亿元左右,累计高达3.3亿元;其二是“挪”。如大庆联谊上市募集资金4.81亿元,计划投向四个项目。当年年报中,谎称这些项目进展顺利。1998年年报显示这些项目并未按计划投入。而在1999年的年报中索性“坦言”相告:“前次募集资金被控股股东挪为他用”;其三是“垫”。粤金曼的控制股东以集团的名义投资,用的却是粤金曼的钱,等项目成熟了再由上市公司收购,10亿多元打了水漂;其四是“借”。如东海股份的控制股东从银行贷款,然后在转手借给控制股东和关联企业。就这样,第二大股东农工商东海总公司欠上了上市公司5.21亿元,其下属的万隆房地产公司更欠了6.97亿元,12亿元债务成了东海股份的“噩梦”;其五是“套”。棱光实业自1994年由恒通集团入主以来,几乎每年都是靠跟大股东的关联交易粉饰财务报表,事实上恒通集团及其关联公司几年来从棱光套走了8亿多元的资金,还留下了一大堆官司。其六是“赖”。1993年济南轻骑改制上市时,轻骑集团作为发起人投入的部分资产至今未过户。公司首次发行募集资金到位后,又有3亿元被三大银行强行扣下替轻骑集团还债。其七是“蛀”。由于大股东内部人控制已成为一个突出的问题,四面八方的大股东分割蚕食公司利益的严重局面,也给某些个人侵吞公司财富提供了可趁之机。在1997年以前每年尚有几千万元净利润的琼华侨,自1998年起突然出现了巨额亏损,并连亏三四年。现已查明,李士祥在担任琼华侨总裁期间,“大肆挥霍损害国有利益和股东利益”,个人侵吞资财达4000多万元。其八是“卸”。广东飞龙窃得第一大股东地位以后,伪造公司董事会决议,私刻公司法人公章,为广东飞龙高速客轮公司向深圳发展银行广州分行海珠广场支行贷款100万美元提供虚假担保,导致其所持成都联益法人股险遭拍卖。目前,控制股东肆意侵吞上市公司财产,将上市公司当作自己的“提款机”。

(二)关联交易。关联交易是大股东套取上市公司资金最为常用的手法。这里主要是指控制股东与公司之间所进行的购买、销售、租赁、代理等交易行为。 ST粤海发大股东深圳粤海玩弄“空手套白狼”的把戏,其置换给粤海发展的苏州物业是个并不拥有产权的“空壳”,而这一“空壳”及另一笔实际未拥有的债权合计算了7000万元,一来二去,粤海发展还欠其3000余万元。五粮液通过向大股东购买无形资产商标使用权,仅今年一次就要付给大股东9780万元。这是其继去年花16.57亿元现金支付置换大股东窖池等酿酒资产的差额之后,又一次向大股东贡献巨额资金。 我国目前由于立法不健全等方面的原因,关联交易愈演愈烈。关联交易成为套取上市公司资金的主要手段。

(三)溢价出让控制股。股份具有财产权之性质,在所有人同意的价格内当得以处分,此与一般财产权出让并无不同。在此意义上,与究系控制股东抑或少数股东无关。但控制股转让毕竟涉及公司控制权的转移,不少控制股的受让人为霸占公司资产等不正当目的而愿意高价收购公司的控制股份,而控制股东则可能为谋一己之利益,而置公司与少数股东之利益于不顾。 所以,西方国家控制股东诚信义务之适用范围已不仅仅局限于控制股东对公司业务事项之影响,而是将其扩大适用于控制股东与控制权有关的交易。如果控制股东以不合理的价格出售其控制股当视为对其诚信义务的违反。

(四)股份稀释、排挤压榨。主要指控制股东利用其控制力迫使少数股东出售所持有之股份而丧失其股东地位或以其他方式稀释少数股东所持有的股份之行为。其典型做法包括:操纵股票价格,迫使少数股东以低价出售其所持股票;恶意增加公司资本,迫使少数股东无力认购而使其持股比例进一步降低;恶意罢免或无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务等。

(五)内幕交易。控制股东因控制权行使的关系,而得悉作为其从属企业的一家上市公司的内幕信息,然后凭借该信息卖出或买进所持上市公司的股票,从中谋取不当利益,损害广大股民的利益。如琼民源的控制股东民源海南公司与深圳有色金属财务公司联手,于琼民源公布1996年中期报告“利好消息”之前,大量买进琼民源股票,1997年3月前大量抛出,获取暴利。

(六)夺取公司有利机会。控制股东利用自己的支配地位,夺取本应属于公司的有利机会,而损害公司及少数股东的利益。西方学者将其称为:“公司机会原则”(Doctrine of corporate opportunity)。目前,在我国控制股东利于自己之优势地位夺取公司商业机会的事例已不鲜见。

三、大股东侵权纠纷的法律分析——从大股东与小股东利益冲突的角度

大股东与小股东从法律性质上看都是公司的股东,本没有什么不同。但是由于维持公司制度运行的基本原则之一——“资本多数决原则”的作用,大股东与小股东在对公司的控制力上差别很大,从某种意义上看,股东股份的“量”决定了股东权利的“质”,大股东由于持有公司多数(绝对多数或相对多数)股份而对公司产生一种控制权, 公司的大股东滥用这种控制力侵害公司利益,从而间接对小股东产生损害,引发的纠纷就构成我们这里讲的大股东侵权纠纷,因此,从法律发生原理的角度来看,大股东侵权纠纷就是大股东利用“资本多数决原则”,滥用其对公司的控制权,侵害公司利益,损害小股东的合法权益,导致的纠纷。

从公司制度的一般原理上看,公司本来就是公司股东之间为了追求经济利益而进行相互合作的一种形式,股东之间的利益首先具有很强的一致性,否则合作是无从谈起的。同时,公司坚持其“资合性”,股东依照对公司出资的多少划分对公司的控制权利和利益分配比例,在股份公司中,股东出资被化为等额的股份,每一股的权利是平等的,持有股份的多少也代表了股东对公司影响力和公司利益比例的大小。因此,大股东由于投入多,在公司中具有更大的利益,享有对公司的控制权也是无可厚非,甚至是必要的。 现代公司的股权结构大都呈现股权日益集中的态势。股权结构的集中无疑可以使公司营运的监控更有效率,但是我们必须意识到,一切有权力的人都容易滥用权力,这种制度设计是以增加控制股东的剥夺危险为代价的。

不幸的是,公司制度的潜在危险在我国一次又一次地得到实现。以上市公司为例,因为我国上市公司大部分由国有企业改制而来,国有企业独家发起或作为主要发起人,然后向社会公众募集股份并实现上市,上市公司实际上被一家或几家国有企业牢牢控制着,不仅上市公司的重大经营决策和日常事务被左右,而且与控制母公司间的不当关联交易等利益输送成为了普遍现象。

任何权利均有其行使的边界,权利人一旦潜越,就会引起与他权利的社会冲突。逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使,即为权利滥用。

现代公司是由人和财产依照一定的法律规范组织起来的盈利性民事主体。自然公司作为一个拟制的法律主体也存在“公司利益”这一概念,但终极的公司利益总是归特定的自然人所享有。公司法规定公司股东是公司利益的最终享有人,公司利益从而股东利益必须通过积极的经营管理来实现,因此,公司利益受到侵害实际上也就是股东本身的利益受到侵害。从这个意义上讲,大股东侵害公司利益也就等于侵害小股东利益。大股东侵权,虽然在表面上看是侵害了公司的权益,实质上是侵害了小股东的权益。这种辩证关系是显而易见的。

禁止滥用权利,最早可上溯至古罗马地役权制度中有关相邻关系的规定,但近现代禁止权利滥用原则的形成则是资本主义进入垄断阶段后,法制思想由个人本位向社会本位膻变的产物,其目的是要将绝对性权利限制于社会利益所许可的范围内,是绝对权利观向相对权利观转化的标志。自从1855年法国科尔玛法院首创了禁止专为损害他人而行使所有权的著名判例后,1900年的《德国民法典》继之以“权利的行使不得专以损害他入为目的”明确禁止滥用权利,其后各国民法典纷纷仿效,竟相确立了权利不得滥用的原则。 股东权利同样存在权利滥用的问题,我们应当以“利益损害”标准作为控制权滥用的判定依据,从制度上保障大股东与小股东之间的利益平衡。 在现代公司复杂的产权结构中,只有各产权主体在经济运作中,其利益能够在一点或一个区间内均衡,现代公司的运作才能有序。

并且特别应当从权利救济的角度,加强司法力量对大股东滥用控制权行为的制止和小股东利益受到损害时的救济。一个社会即存在一定的权利体系,对权力滥用现象的任何放纵都是对权利本身的淡视。 我们应当以司法的力量防止大股东滥用公司控制权,加大对小股东权利的司法救济和小股东权益的司法保障力度,以司法的外部力量校正我国公司内部扭曲的治理结构。但是,我们不无遗憾的看到,我国公司对大股东滥用控制权司法防止和小股东权利的司法救济都还基本上处于空白状态,这无疑使得大股东更加肆无忌惮地通过手中的控制权攫取公司利益,压榨小股东,使小股东的境遇更加恶化。因此,我们有必要借鉴公司法制度较为成熟国家的作法,从理论上探讨大股东侵权的司法防止和小股东的司法救济,从立法与司法解释上,完善相关制度,以司法之力,防大股东之私,救小股东于水火。

第三节 小股东权利的司法救济——股东代表诉讼的具体运作

一、中国股东代表诉讼第一案——“恒通公司案”

【案例3】 原告江苏省无锡市南长区房地产经营公司(以下简称南长公司)、上海浦东国有资产投资管理有限公司(以下简称浦东公司)和被告广东恒通集团股份有限公司(以下简称恒通公司),都是第三人江苏省无锡新江南实业股份有限公司(以下简称新江南公司)的股东。在新江南公司8000万元的股本金中,恒通公司持有4400万元的股份,占注册资金的55%,为新江南公司的控股股东;南长公司持有1450万元股份,占注册资金的18、125%,浦东公司持有400万元股份,占注册资金的5%,其余股份由各小股东持有。恒通公司派张少杰出任新江南公司的董事长、法定代表人,并由张少杰提名任命恒通公司的石桂祥为新江南公司总经理。
1998年8月20日,被告恒通公司和第三人新江南公司签订了一份《债权债务处理协议书》,确认至1998年6月30日,恒通公司欠新江南公司3971万元。恒通公司将其在深圳上水径工业区的房产,作价40,352,784元给新江南公司冲抵债务,房产与债务冲抵后的余额642,784元,作为房产过户费用。
1999年5月6日,新江南公司董事会作出决议:责成经营班子对恒通公司抵债的房产组织评估。评估后如价值缩水,以恒通公司的股权冲抵。经评估,恒通公司的抵债房产价值为2516.88万元。据此,新江南公司的非控股股东认为:恒通公司利用担任新江南公司董事长、总经理的优势地位,损害了新江南公司和他们的利益,遂决定起诉恒通公司侵权。诉讼期间,恒通公司对原评估报告提出异议,法院委托另一评估机构重新评估,评估价值为1179.74万元。
无锡市中级人民法院审理认为:被告恒通公司给第三人新江南公司抵债的房产,实际价值为1119.74万元,根本不能抵偿其欠新江南公司的3971万元债务。恒通公司利用自己在新江南公司的控股地位,用以物抵债、低值高估的方法为本公司牟取非法利益,给新江南公司造成2851.26万元的损失,侵害了新江南公司以及其他非控股股东的权益。恒通公司与新江南公司于1998年8月20日签订的债权债务处理协议,其中有关恒通公司以房产作价抵偿新江南公司债务的条款,违背了公平和诚实信用的原则,应认定为无效。恒通公司对其侵权行为给新江南公司造成的损失,应负赔偿责任。

2000年9月江苏省无锡市中级人民法院审理的“恒通公司案”可能是中国第一起的股东代表诉讼案件。这起案件的审理,在中国公司发展史上具有里程碑的意义,法院在公司法未作规定的前提下受理股东代表诉讼并做出公正的判决,对公司法的未来修订必然产生积极的推动作用。 案件所涉及的诉讼理念包括大股东的诚信义务、大股东控制权的合理限制、股东代表诉讼的诉讼结构安排、有限公司小股东权益保护、不公平妨碍诉讼理念的外延发展等,但遗憾的是法院的判词中笼统地引用了民法通则的原则性条款,未引用公司法的任何条款,因为公司法在这里没有任何规定可以引用。

二、股东代表诉讼的法律分析

(一)股东代表诉讼的概念与渊源流变

股东代表诉讼(Shareholder’s Representative Action)又称股东派生诉讼(Shareholder’s Derivative Suits),衍生诉讼、代位诉讼,是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时,具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼,要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。

股东代表诉讼起源于英国的衡平法,是随着英国判例对“福斯诉哈博特尔”规则所确立的一些“例外规则”而逐渐建立和完善的。英美法通过判例确定的股东代表诉讼制度对大陆法系国家产生了直接的影响,并被大陆法系国家在立法中所吸收。

19世纪中叶,不公平妨碍诉讼尚未在英国确立,小股东保护其利益的主要手段是向法院申请公正合理清盘令,但这一方式过于绝对,违反了商法的鼓励交易原则,不利于维护股东的合作关系。在侵害行为并不十分严重,受害股东既期望使公司利益得以恢复又能对大股东有所阻吓,股东代表诉讼就是应这种需要而产生的。

福斯诉哈波特尔(Foss v. Harbottle)案率先在衡平法上创设了股东代表诉讼第一案,在该案中,一小股东声称公司的董事会决定让公司以高于市值的价格向大股东购买其物业。 事实上,这些董事也是公司的大股东。小股东认为公司的大股东以其董事身份进行了损害公司的行为,所以请求法院颁令法院宣布大股东的行为无效并命令大股东将其所收超过市值的部分交会给公司。法院在审理后认为,公司是本案中的真正的受害人,只有公司才有权向法院寻求救济,法院据此驳回了小股东的请求。法院希望小股东应向公司的股东大会投诉,促使公司以原告身份向法院起诉。由于大股东控制了公司,小股东的请求不可能在股东大会上获得多数票的支持,在此情况下,法院仍不同意小股东代替公司起诉。

该案的规则亦称为“大多数规则”:如果所诉事情是大股东有权处理的事情,则不可以就此事提起诉讼,事情还是要由股东大会决定;公司不同于其股东,公司遭受损害时,只能由公司自己起诉。如果小股东要寻求司法救济,首先必须使法院确信他所起诉的案件不属于该规则制约范围,才可提起股东代表诉讼。

英国普通法在确立大多数规则的同时,又通过判例的方式逐渐软化“Foss v..Harbottle”一案的立场,允许少数股东在例外的情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。美国“Hawes v. City of Oakland案”后美国判例法废除了英国判例法确定的原则;允许少数股东提起派生诉讼,这就是1881年制定的公平规则94(Equity Rule 94)。该规则规定:少数股东在为公司提起诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求,要求他们对致害人提起诉讼;如果该请求无效,则应对董事会提出正式请求,要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的,则少数股东可以为公司提起诉讼,要求致害人对公司承担法律责任。因为股东所享有的诉讼权利并不是源于他自己,而是源于公司,股东并不是代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务,所以称之为股东代表诉讼。

股东代表诉讼产生以后,其影响力不断扩大,不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴,而且还被大陆法系国家的公司法所借鉴,从而成为少数股东的一项重要权利,也成为现代公司法所规定的一种重要制度。

(二)股东代表诉讼的法律分析——与直接诉讼之比较

在现代公司法中,公司股东提起的诉讼有三种:个人诉讼(personal suits),代表人诉讼(representative suits)和派生诉讼(derivative suits)。

所谓个人诉讼是指公司股东基于其公司所有权人的身份而提起的旨在强制执行其请求权的诉讼,其形式多种多样,如股东为取得股利而提起的诉讼,因查阅公司帐簿和记录而提起的诉讼。这是一些涉及到股东们自己或与股东所有权有关的诉讼,我们在上一章对此做了专门的论述。

代表人诉讼亦称集团诉讼(class suits),是指公司不适行为人之行为使公司某类性质的股东遭受损害,其中一个或几个股东为了他自己和所有那些遭受同类损害的股东的利益而代表他自己和其它同类股东提起的诉讼。如果代表人成功,则原告可以获得某一不适行为已被证实的宣告。每个遭受损害的当事人可以在无须更进一步证明不适行为存在的情况下提出损害赔偿的请求。

股东个人诉讼和代表人诉讼,起诉股东完全是为了他们自身的利益,这种诉讼提起权是一种自益权。派生诉讼本质不同于股东个人诉讼和代表人诉讼,一般认为股东的代表诉讼提起权属于固有的股东权利,在性质上属于股东的共益权。

但是,直接诉讼与派生诉讼的竞合,难以界定性并不意味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分。由于直接诉讼和派生诉讼的性质不同,其适用上的程序规则不同以及法律救济措施不同,在法律上对这两种诉讼进行严格的划分不仅具有理论上的意义,而且还具有实践上的意义。一般说来,派生诉讼与直接诉讼的区别表现在:

1、两种诉讼制度设计的理念不同。在直接诉讼中原告必须提出他受到的伤害不同于其他股东受到的伤害。直接诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立的保障体制,目的在于保护股东合法权益。股东代表诉讼主要是中、小股东对那些在大股东庇护之下而侵犯公司利益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对中、小股东权益应当实施公平保护。

2、提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东法定的或约定的权利(如违反公司章程)或者与股东股份相关的权利。因而实际上直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合同关系。股东提起股东代表诉讼的原因通常涉及大股东滥用公司控制权损害公司利益或董事的信托义务以浪费公司资产而给公司造成了损失,所涉及的其实是一种侵权关系。

3、诉讼中的当事人的地位不同。在直接诉讼中股东为原告,公司为被告,各自享有不同的诉讼权利。在英美的很多判例,股东代表诉讼实际上可以看作一个双重三方诉讼,股东为原告,加害人为被告,公司尽管可能由于大股东控制其实际站在被告一方,为其辩护,但依照法定,公司在派生诉讼中始终应当以名义原告出席诉讼。大陆法上,也有的股东代表诉讼中公司是作为第三人参诉的,如上面的“恒通公司案”。

4、诉讼继续进行附加条件不同。直接诉讼通常按照普通民事程序进行,一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东“敲竹杠诉讼”一般都附加“对董事要求”、“对股东要求”、“当时所有权规则”和“费用担保规则”等条件,也即原告股东只有拥有了合符法定要求的股份、提供了适当的费用担保并经董事会或股东会同意后,诉讼才能继续进行,否则,法院有可能中止诉讼,等待合符条件的股东出现后再恢复诉讼。

5、原告对诉讼费用的负担不同。直接诉讼按照“支付自己的律师”原则,原告的诉讼费用应由股东自己承担。在股东代表诉讼中为了提高诉讼效率,解决阻碍提起有益诉讼的“搭便车”问题,原告诉讼费用一般按照“共同基金”的原则由公司支付。

6、对撤诉和进行诉讼和解的要求不同。在直接诉讼中,原告股东可以自由处分自己的民事权利、撤销诉讼请求或进行诉讼和解。在股东代表诉讼中,由于诉讼涉及整个公司的“公益”原告股东进行和解或撤诉应当由法院批准并有义务向其他股东披露与此相关的事项。

7、诉讼终止后的结果不同。在直接诉讼中,个别股东提起的诉讼终止后,并不妨碍其他股东就相同或类似事项而提起诉讼的权利。在股东代表诉讼中,按照“一事不再理效应”一旦诉讼被法院裁决终止就不能再就同一事项而提起股东代表诉讼。

8、诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。在直接诉讼中,诉讼所得的补偿或赔偿由股东享有。但在股东代表诉讼中,诉讼所得的补偿或赔偿由公司享有,股东一般不能获得直接赔偿。

通过上述比较,我们不难发现与直接诉讼相比股东代表诉讼具有以下四个方面的优点:(1)由于采取了集团诉讼的形式和“一事不再理”原则,股东代表诉讼具有避免多重诉讼的功效;(2)由于诉讼所取得的赔偿或补偿由公司享有,股东代表诉讼能保证所有受害股东从赔偿中得到同比利益;(3)股东代表诉讼能有效防止公司资产转化为股东所有,从而保护债权和优先股股东的利益;(4)股东代表诉讼能对大股东控制的经营管理层形成一种制度威慑,防止公司合法利益为大股东侵占,从而为中、小股东提供一种有效的保护措施。因而,笔者建议立法机关应当尽早采纳。

三、股东代表诉讼在我国司法体系框架下的具体运作

我国公司法第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”据此,有不少人认为我国公司法已为股东诉讼提供了充分的法律依据和法律保障。事实上,公司法第一百一十一条的规定是股东直接诉讼的规定,并不能成为股东提起代表诉讼的法律依据。我国的公司法中未确立股东代表诉讼制度。但股东提起股东代表诉讼也不是没有任何法律依据的,在1994年11月4日《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中,最高法院即认为控制合营企业的外方与卖方有直接利害关系,拒绝召开董事会以合营企业名义起诉时,中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。这个“复函”为我国公司股东在现行法律框架下提起股东代表诉讼提供了一丝微弱希望和一根可资利用的稻草。鉴于该“复函”的特殊价值,兹摘录如下:

“最高人民法院关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函”
(1994年11月4日,最高人民法院)
江苏省高级人民法院:
你院苏高法〔1993〕214号请示收悉。经研究,答复如下:
据你院报告反映,张家港市涤沦长丝厂(以下简称长丝厂)与香港吉雄有限公司(以下简称吉雄公司)合资成立的张家港吉雄化纤有限公司(以下简称化纤有限公司)与香港大兴工程公司(以下简称大兴公司)发生的购销合同纠纷,因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系,其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉,致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为,长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权,人民法院依法应当受理。但就本案而言,由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款,因此,其纠纷应提交仲裁裁决,法院不应受理。

股东代表诉讼涉及一系列的公司法理论问题,有关股东代表诉讼的程序问题虽然是程序法问题,但由于其有不同于一般民事诉讼的特点,且与公司理论密不可分,因此各国法中都在公司法予以解决。本文借鉴外国法的规定,结合我国的具体情况探讨股东代表诉讼中与程序有关的几个问题。

(一)管辖

股东代表诉讼由哪个法院管辖是股东提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人,一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则,就会由侵害公司利益之人的住所地法院管辖。但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中,为了给这些人参加诉讼提供便利,同时也有利于法院查明事实,各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。根据我国《公司法》以及《公司登记管理条例》的规定,公司以其主要办事机构所在地为住所。我国的股东代表诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。

(二)案由

案由,简言之就是案件发生的原因。案由对于当事人实体的权利和义务本身没有太大的影响,但案由对于法院立案有重要的意义,法院立案必须确定案由。《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定(试行)>的通知》中说明案由的确定主要是依据当事人诉争的法律关系的特性。而诉争的法律关系的特性就是诉讼所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的性质,也是法院最终要裁判的对象。 但是涉及股东代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类诉讼的案由。股东代表诉讼中当事人主张的实体权利,或者说法院裁判的有争议的实体法律关系实际上包括两个:一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权;二是侵权人是否侵害了公司的利益。股东代表诉讼提起权一般认为是股东共益权的一种,也是股东固有的权利。法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东是否有股东代表诉讼提起权,在确认原告股东具有股东代表诉讼提起权之后,还要审查被告是否侵害公司的利益。如果根据法院审查的后一个实体法律关系的特点来确定案由,不能体现股东代表诉讼中法院所要裁决的所有法律关系的特点。按照第一个法律关系的特点将股东代表诉讼的案由直接定为股东代表诉讼纠纷,能够比较好体现这类诉讼的特点。我国公司法没有确定股东代表诉讼制度,当然最高人民法院2000年10月30的《民事案件案由规定(试行)》没有将股东代表诉讼作为案由之一种,在通过司法解释或公司法的修改确定股东代表诉讼制度后,有必要将股东代表诉讼纠纷确定为案由的一种。

(三)股东代表诉讼的被告

股东代表诉讼的被告实际上涉及到股东代表诉讼的对象。对于股东代表诉讼的对象,各国法有两种不同的规定:一种以美国为代表,股东代表诉讼的对象是侵害公司利益的所有人。既包括公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员,也包括公司外的第三人;另一种以日本为代表,股东代表诉讼的对象主要公司的董事,还包括监事、发起人和清算人。除此之外,还包括行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。保护股东正当权益的角度出发,我国在规定股东代表诉讼被告的范围即对象时,应以宽泛为宜,包括侵犯公司利益的所有人。因为既然是股东代表诉讼,那么对于属于公司的诉权而言,在符合法定程序和条件下,股东都可以代表公司行使公司之诉权。这样,一方面可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利,另一方面也可阻止和消除第三人对公司之侵害。所以,没有严格限制诉讼对象和范围之必要。因此,凡是损害公司利益的主体,不管是董事、监事、经理、公司内具有控制权的股东、公司内部的高级管理人员亦或是公司外之第三人,均可作为股东代表诉讼的被告。

(四)其他股东的法律地位

在提起股东代表诉讼的股东起诉之后,在股东代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位如何呢?对于这一问题,英美法系和大陆法系的立法例也是不相同的。

在美国的股东代表诉讼中,未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。当然,法律并不禁止其他股东参加诉讼,但依集团诉讼的规则,由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下,决定是否允许其他股东参加诉讼。 但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的,是不准许参加诉讼的。

日本《商法典》则规定,基于股东代表诉讼的性质,原告股东一经起诉,其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼,但为防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利,股东可以参加原告股东提起的诉讼。但是,因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时,不在此限。

就我国未来立法设计而言,在第一次开庭审理之前,如果有其他股东要求参加股东代表诉讼,应予准许,因为这样可以使股东更具有代表性,分摊原告的诉讼风险,也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后,法院一般不应准许其他股东再加入诉讼,因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他众股东的切身利益,且诉讼结果对其他股东均产生既判力,公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人,公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以,法院既不要主动把它列为共同原告,也不要将其列为无独立请求权的第三人,以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。

(五)公司的法律地位

在股东代表诉讼中,公司的诉权被股东代位行使,股东成为原告,那么公司本身在股东代表诉讼中居于何种法律地位呢?

在美国,公司在代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼,它是作为“名义上的被告”(a nominal party defendant)而参加代表诉讼的;但同时,该公司又是代表诉讼中的“真正原告”(the real party plaintiff)。因为如果原告胜诉,直接受益的将是公司而非原告股东。

在日本,日本《商法典》第268条第2款规定,股东或者公司可以参加前款的诉讼。但是,因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时,不在此限。 [9]可见,公司在股东代表诉讼中可以居于诉讼参加人的地位,可以不参加诉讼。

由上述规定可见,无论是美国还是日本,虽然对公司的代表诉讼都有一定的限制,但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼,不同的是:美国是强制的当事人合并,由法院追列公司为当事人,而日本则规定公司可以不参加诉讼;美国在诉讼中将公司列为名义被告,而日本将参加诉讼的公司列入原告。法院追加公司为当事人,显然是出于对公司利益的保护。我国没有“形式上的被告”或“名义上的被告”这一概念,不能将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”。股东代表诉讼具有代表性和代位性,事实上原告股东行使的是公司的诉权,公司不可能是诉讼中的被告。因此,我国可参照日本的立法例,公司可以参加诉讼,也可以不参加诉讼。公司若参加可以将其列为原告或第三人。

(六)关于诉讼费用

在股东代表诉讼中,如何计算诉讼费用,如何确定诉讼费用的负担问题,是与原告股东的利益休且相关的重要问题,涉及到股东代表诉讼制度能否发挥其应有的作用。股东代表诉讼的请求数额一般都较大,如若按照财产案件的收费标准来收费,则股东在为公司的利益而提起股东代表诉讼时须预交一笔数额可观的诉讼费,并且律师费用不计入诉讼费,无形之中加大了诉讼的成本。而且股东代表诉讼中还存在“搭便车”现象,诉讼费用过高无疑会加重原告股东的负担,甚至成为阻却诉讼提起的事由。

就世界其他国家和地区关于股东代表诉讼的诉讼标的的计算问题而言,美国和我国台湾地区对其未作明确规定,日本在1993年修改的《商法典》的第267条中新设了第4项,该项规定“计算股东代表诉讼的价额时,应将诉讼请求看作是非财产上的请求。其诉讼费统一规定为8200日元。从国外公司法的规定看,对诉讼费用的承担遵循了这样一个原则:如果原告胜诉,则由公司承担。尽管公司不是派生诉讼中的原告,但由于其为受益者,所以这样规定是合理的。同时,由于股东胜诉的情况下,其可不必承担相关费用,所以在一定程度上也起到了鼓励股东行使诉权的作用。我国法律也不妨遵循这一原则,在股东胜诉的场合,诉讼费用可按民事诉讼法的规定由败诉方承担,聘请律师的费用则由公司负担。


(七)诉讼的和解与撤回

和解程序是股东代表诉讼中颇具特色的一个环节。与普通的民事诉讼不同,在股东代表诉讼中,未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东,原告股东不得撤诉或与被告达成和解。

《美国示范公司法》§7-45条规定,如果法院认为建议的撤诉或和解方案,“将对公司全体股东或某一类别股东的利益造成实质(substantially)影响”,它应当指示原告将有关情况书面通知受影响的股东。和解方案制作方负有证明该方案符合公司及其股东最佳利益的举证之责。具有利害关系的股东有权出席听证会,并陈述其对方案的不同意见。最后,法院在综合考虑股东胜诉的可能及可追回的数额、和解方案中的数额、原告的诉讼中应承但的时间和金钱成本、被告的偿付能力等各方面的因素后,决定是否批准和解及撤诉。

日本则一般认为股东代表诉讼是为了监督公司而行使的股东权利,属于共益权,并非为股东固有权,原告进行诉讼应保护之利益归于公司,股东不应就原属于公司的权利而为的诉讼进行和解。

我国应当参照美国的立法例,赋予股东申请和解与撤诉的权利,但是最终由法院决定是否准许和解或撤诉,这样不仅与我国先行的民事诉讼制度相吻合,而且照顾到各方的利益。

(八)股东代表诉讼滥诉的防止

1、原告的资格限定。

股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼,股东是该诉讼中的原告。但是并非公司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止知悉有代表诉讼的情形存在而以提起诉讼为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用代表诉权,各国都对股东代表诉讼的原告资格作了一些限制。

(1)股东持股期间的要求。

美国公司法对股东代表诉讼原告股东资格的限制采用的是“当时股份拥有原则”,即代表诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时即为股东,并且自此以后一直是股东。该原则也称为“当时所有权规则”。“当时股份持有原则”要求股东代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份,而不得对其成为公司股东之前公司所受到的侵害提起股东代表诉讼。 但是,该原则也存在问题,当某一侵权行为是持续性的行为,在该行为发生时某人不是公司的股东,即使在该行为结束时,其成为公司的股东,他也没有资格提起股东代表诉讼。因此,在“当时股份拥有”原则的框架下,这种股东对于这种侵权行为是无能为力的。为了避免这种尴尬,美国法院又创设了“继续性错误原则”(continuing wrong theory)。按照继续性错误原则,在一段侵权行为发生时不是公司的股东,但在该侵权行为持续期间,结束之前获得股东身份者,也可以提起股东代表诉讼。

大陆法系国家以日本和台湾地区为代表,对原告股东资格的限制主要是体现在持股期间。日本《商法典》第267条第一款规定:“六个月前连续持有股份的股东,可以对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。”即作为原告的股东须连续持有公司股份六个月以上。 台湾地区则更为严厉,其《公司法》214条规定起诉股东至少须连续一年以上持有公司的股份。对股东持股期间的限制主要是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。

鉴于我国目前尚未设立股东代表诉讼制度,为了保护小股东的合法权益,促进股东提起股东代表诉讼的积极性,我国宜采用类似“当时股份持有原则”的制度限定可以充当原告的股东资格。 此外,我国还应规定以下例外:第一,赋予那些在侵害公司利益的行为发生之后、被公开披露或被告知之前不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东以股东代表诉讼提起权。否则,将有损那些不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东的正当权益。第二,赋予自然人股东死亡后其合法继承人以股东代表诉讼提起权;赋予法人股东终止后其权利继承人以股东代表诉讼提起权。第三,赋予由于控股公司的董事或者其他人的恶意而促使其丧失股东资格的原告股东以特定代表诉讼提起权。在诉讼过程中,如果在起诉时具备股东资格的股东丧失了股东资格,法院一般应裁定终结案件诉讼,因为股东资格一经丧失,即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则,对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。

(2)持股比例的要求。

为了确保提起股东代表诉讼的原告股东具有一定程度的代表性,大陆法系国家和地区除了日本大都有持股比例的要求。如法国就规定原告股东应该持有公司股份的5%以上方可提起股东代表诉讼,我国台湾地区规定为持有已发行5%的股份(公司法第214条),德国规定得更高,要求占10%以上。而英美法系国家和日本对于提起股东代表诉讼的原告持股比例不作要求,单个股东均可提起股东代表诉讼。股东代表诉讼是小股东维护自身权益的有效方式,但是由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素,也可能造成无谓的讼累。 为了维护公司的正常运行,对原告股东的持股比例作以规定是很必要的。它一方面使得原告股东代表着大多数股东的合法利益,另一方面,能够防止原告诉权的滥用。事实上世界大多数国家的公司法都规定原告股东应该占有一定的股份比例才能提起股东代表诉讼。对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量予以限制性规定是比较科学的。 我国应当根据公司的特点区分有限责任公司和股份有限公司规定不同的持股比例。有限责任公司由于公司的注册资本要求较低,公司的股东有限,可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的10%。由于股份有限公司的股份比较分散,股东人数较多,可以规定原告股东出资额不得低于公司注册资本总额的1%,且持股比例可以由众多小股东持股份额累积而成。

2、股东起诉的前置程序。

为防止股东滥用诉权,避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼,加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司,各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼,未获成功时方可向法院提起派生诉讼。同时也规定在某些例外情况下,原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。 我国建立派生诉讼也应设立前置程序。可规定原告股东在提起诉讼之前,必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时,股东就不能提起派生诉讼。如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复,股东才可提起派生诉讼。但在以下情况下,原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼:(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;(2)董事们全部或过半数均为加害人;(3)董事们在所诉过错行为人的控制之下;(4)董事们否认所诉过错行为的发生;(5)董事们已批准过错行为并已实施。但以上情形须由原告股东举证证明方可不必履行前置程序而迳行起诉。

3、诉讼费用担保制度。

各国为了防止股东滥用代表诉讼提起权又创设了费用担保制度(Security for expenses in derivative suit),即在股东代表诉讼中,法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公司或者其他被告一定金额的、为应付诉讼所可能支付的合理的费用(包括律师费)的保证金。

美国许多州的公司法中都规定了费用担保制度,只是具体条件有些差异。这些条件主要是原告股东的持股比例和持股市值。但是美国《示范公司法》在1982年取消了费用担保制度。日本商法第267条规定:被告在证明股东提起诉讼系出于恶意时可以请求法院命令原告股东提供担保。所谓恶意,应当理解为明知不存在侵害公司利益的行为而提起诉讼。诉讼费用的担保同样是出于防止滥用股东代表诉讼提起权的目的而规定的。我国台湾地区《公司法》第214条第2款规定,法院因被告之申请,得令起诉之股东提供相应的担保。我国台湾公司法中将是否责令原告股东提供担保的主动权完全交给了被告。

对于费用担保制度日本的作法值得借鉴,将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东对股东代表诉讼之提起是否有恶意,同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任,否则,原告不承担诉讼费用担保之义务。 恶意的情形主要有:(1)原告股东所提起的诉讼请求缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性之情形;(2)原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为之情形;(3)其它由被告证明的原告对提起股东代表诉讼存有恶意的情形。

第四节 走为上——封闭公司小股东的司法退出机制考析

一、封闭公司小股东处境面面观

与上市公司相同,封闭公司 在决策和经营管理上是实行资本多数表决和公司董事集中管理,上市公司所存在的多数股东滥用表决权现象和公司董事以公司之名为自己谋取利益的自利行为在封闭公司同样存在。但另一方面,封闭公司又缺乏上市公司所具备的救济途径,这使得封闭公司股东面临上市公司股东未有的困境。

首先,公司封闭,股东的出资无法自由转让,“用脚投票”机制实效。封闭公司与上市公司的最大区别在于上市公司的股份可以自由转让,一旦少数股东认为自己的利益受到损害,即可抛售股份,“用脚投票”。而封闭公司股东要转让出资必须征得其他股东的同意,在同等条件下,其他股东享有优先购买权。为维持公司的封闭性,许多公司甚至以合同的形式禁止向外部人员转让出资。即使没有法定或约定的限制,由于没有公开交易的市场,价格不易确定,封闭公司股东的出资也难有与股份一样的流动性。尤其是小股东因为受到大股东侵害而试图转让出资的情况下,没有人愿意冒险跟进。这样,股东的出资就被长期锁定。少数股东即使深受多数股东的压制、剥削也无退出的途径。

其次,股东表决权和董事人数对等化,使公司容易陷入僵局。为保证公司的所有成员均可参加公司事务的管理,加强对其他成员的驾控,防止公司落入其中某一方之手,公司股东往往通过各种手段使公司的表决权对等化或保留少数股东对表决的否决权,并保证双方担任董事的人数相等。这样,当公司股东之间出现了认识上的分歧,公司即陷入僵局。僵局既可能出现在股东层面,也可产生在董事层面。如果股东陷入僵局,公司还可以继续运作,因为此时董事会将无限期地任职。而董事会层面出现的僵局就可能阻止公司继续正常运营。

第三,公司所有与经营一致,股东代表诉讼失去效用。股东代表诉讼是股份公司股东非常重要的一项救济措施。然而对于封闭公司,其效用确要大打折扣。由于在股东代表诉讼中,股东系代公司提起诉讼,因此胜诉判决的利益应归属于公司,起诉股东只是与其他股东一起间接从公司受益。而在封闭公司,所有与经营往往是一致的,公司的董事即是公司的控制股东,董事既控制着公司的经营,也控制着公司的决策。这样,即使董事在股东代表诉讼中败诉,须承担对公司的损害赔偿责任,那也只不过是将损害赔偿从自己的左手交到右手,少数股东能否从挽回的公司利益里间接受益很值得怀疑。

第四,公司注重人合因素,普通救济难以奏效。封闭公司比股份有限公司更强调人合性。公司的存续以股东间的良好信用和合作关系为纽带。因此一旦股东间的关系破裂,不可修补,那么股东的共同经营、共同发展即失去了存续的基础。这时,仅仅要求损害赔偿或撤销滥权行为已不足以解决股东间的争议。

二、异议股东的股份回购请求权

(一)概述。

异议股东的股份回购请求权又称股份评估权(appraisal right)或股份评估补偿权,是指当公司股东大会基于多数表决,就有关公司收购与兼并、重大资产出售、换股计划、公司章程修改等公司重大事项做出决议时,持异议的少数股东拥有要求对其所持股份的价值进行评估,并由公司以公平价格予以购买的权利。

异议股东的股份回购请求权是指在股东大会决议对股东的利害关系产生重大影响时,反对决议的股东享有要求公司收回自己所持有的公司股份的权利。法律设立股份评估权的主要目的,是出于利益平衡的考虑,既满足了多数股东变革公司经营的愿望,又给异议股东提供了补偿,使他们的股份具有了流动性,能从非自愿改变的投资中及早脱身。随着“资本多数决”原则的普遍适用,少数股东不能阻止公司决策的通过已被人们视为理所当然,而他们经常处于受多数股东压迫、排挤的困境,使得股份评估权制度的主要目的开始转变为保护少数股东利益。 目前,绝大多数的国家和地区都将其作为股东的一项重要权利加以规定,并客观上起到了保护少数股东,以防止被大股东压榨之作用。

(二)比较法分析。

《美国示范公司法》对此规定了较宽泛的范围,在下列五种情况下,异议股东可以要求行使股份评估权:(1)完成公司为一方当事人的合并计划;(2)完成公司为一方当事人的股票交换计划;(3)完成对公司全部财产或实质上全部财产的出售或交换;(4)将对股东产生重大、不利影响的公司章程的修订;(5)公司章程、章程细则或董事会决议规定可以行使股份评估权的其他情况。

日本商法在涉及股东利害关系,特别重要的一定事项的决议的时候更强化了保护少数股东利益以抵抗资本多数决的措施的强度。反对股东大会以多数决投票通过的决议的股东可以要求公司购买自己所持有的股份,这样已经投资的资本就可以得到回收,这就是股份买取请求权。在日本商法里股东可以使用买取请求权的决议事项有以下几种:1、反对营业转让、受转让以及租借、受租借事项决议的股东的股份买取请求权。2、反对限制股份转让决议的股东的股份买取请求权。3、反对合并决议的股东的股份买取请求权。股份买取请求权虽然作为保护少数股东的制度显得比较的消极,但是作为反对决议的股东的最后的手段,必须承认在保护和强化了股东的地位方面是一个极其有力的措施。

(三)股份回购请求权行使的法律障碍与克服。

我国《公司法》第一百四十九条第一款规定:公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。由此可见,公司法在公司自己股份取得规定中并无“公司应异议股东之请求而取得自己股份”之例外情形。只是在《到境外上市公司章程必备条款》第149条规定:“反对分立、合并方案的股东,有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东,以公平价格购买其股份。”

但这条规定存在以下几个弊端:(1)适用范围狭窄。只适用于境外上市公司,且限于公司合并、分立两种事项;(2)条款过于简单。对什么是公平价格、其确定方法、股东行使评估权的程序均未作规定;(3)内容显然失当。将股份评估权的诉求对象扩大至同意股东,有强制交易之嫌,势必增加股东的“同意成本”,阻碍公司合并、分立的进行;(4)缺乏司法评估程序的规定。若公司和异议股东未能就公平价格达成一致,可否启动司法评估程序,《必备条款》并未规定。按《公司法》第111条理解,股东并不能以此向法院起诉,而在公司确定的价格极不合理的情况下,公司并不会主动向法院提出请求,这容易使股份评估权异化为欺诈、压迫股东的工具。

但是随着我国公司中大量关联交易的发展,股东利益冲突愈发明显。在不公平的关联交易引起公司并购重组之场合,少数股东若对公司大笔股权转让价格或收购出售大额资产的价格质疑时,应有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新作出独立评估,在取得公司公正的价格支付后退出公司。股份回购请求权可谓保护股东的最后一道救济程序,对调整资本多数决原则形成的失衡的股东权利格局大有裨益。 从这个角度讲,我国公司法显然应当引入异议股东的股份回购制度保护小股东的权利,但是股份回购直接与公司的资本制度相联系,公司的法定资本制不动,股份回购仍然难行。因此,最彻底的方法就是大改,改法定资本制为折衷资本制,在此前提下引入异议股东股份回购请求权,充分保护小股东权益。

三、公司解散请求权

(一)公司解散。

在公司法上,公司因各种原因彻底结束其存在状态的事实或行为被称为解散。公司的解散包括正常解散和非正常解散两种情况。公司除通过正常的途径解散包括:(1)公司章程规定的解散事由出现;(2)公司股东会作出解散之决议;(3)公司经营期限届满而未形成延长之决议等;此外,公司还可能因其经营之活动或结果严重伤害某一社会主体的根本利益而遭被动之解散,也即公司非正常解散,非正常解散的情形主要有:(1)破产;因公司不能偿还到期债务而被债权人申请破产:(2)撤销(也称为关闭);因公司发生严重违法行为而被行政当局决定撤销;(3)司法解散;因公司的存在处于违法状态或公司侵权被利害关系人申请司法解散等。由于公司在存在期间,负载了众多的社会关系,公司可以解散的情形在各国公司法上都是法定化的,公司只有在法定情形出现的情况下可以解散。

依照我国公司法的规定,可以解散公司的情形只有四个:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;(2)股东会决议解散;(3)因公司合并或者分立需要解散;(4)公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的。

值得注意的是,我国《公司法》并未规定公司的司法解散制度。公司的司法解散作为一种制度,它并非仅仅是为了穷尽公司终结的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列举或确认,以期使法律本身的体系能够圆满,它的真正的立法价值在于当公司内部发生股东之间的纠纷,在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾,赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同、解散企业、恢复各方权利,最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。

在审判实践中,许多股东常常以超出上述情形之外的理由要求法院判决解散公司,股东起诉人民法院解散公司进行清算的案件,往往因缺乏相应的法律依据而被法院驳回或是不予受理,或是一概判决驳回诉讼请求,公司如果非经破产程序、股东会决议解散的程序、章程规定的其他解散事由满足而被解散者外,演变成了一个大股东囚禁、凌辱小股东的牢不可破的新型堡垒。公司司法解散制度的缺失,直接导致我国公司的小股东在权益遭受侵害时处于“人为刀俎,我为鱼肉”的可怜处境。

(二)我国股东请求解散之诉的具体运作。

1、股东请求解散公司之诉的原告。

请求判决解散公司案件的原告应为股东。但也不是任何一个股东都可以随意提起公司解散之诉的,否则公司的正常运行极有可能会受到恶意干扰。大陆法系各国一般规定,持有相当于资本的十分之一以上出资股份的股东才可提起公司解散之诉,换言之,股东解散请求权系少数股东权,而非单独股东权。之所以作此规定,因为一方面要防止资本多数决定原则下的多数派股东的专横,另一方面还要防止单独股东权情形下个别股东滥用股东权。公司解散不仅关系到少数股东的权益,更危及其他广大股东和公司的整体利益,因此为防止股东滥用股东权,我国的公司解散请求权应限定为持股10%以上的股东的权利。

2、股东请求解散公司之诉的被告。

公司解散之诉的被告应为公司,这似乎是不言自明的。但是在司法实践中,往往小股东对欺压自己的大股东“刻骨铭心”,而且认为公司不过是双方对阵的一个虚无的壳子,所以,实践中股东提起解散之诉多以自己的大股东为被告。但是从民事诉讼的一般原理来看,虽然股东是直接与其他股东发生冲突,但其他股东的压制行为多是以公司名义作出,且如果提诉股东胜诉,要直接承担法律后果的是公司,因此,公司解散之诉的被告应为公司。大陆法系各国亦采此立法例,如德国《有限责任公司法》第61条第二款规定,解散之诉针对公司提出。

3、其他股东的诉讼地位。

其他股东应为该诉的无独立请求权第三人,因为案件的判决结果与他们有法律上的利害关系。但是若其他股东亦提起公司解散之诉,则其与原提诉股东应为类似必要共同诉讼的共同原告,法院对他们的起诉必须合一确定其权利义务,并统一决定其胜诉或败诉,以防止出现相互矛盾的判决。

4、股东解散请求权的法定事由。

目前对股东解散请求权的法定事由的规定主要有两种方式:一是一般概括式,如美国和日本。二是限定列举式,如英国和德国。一般概括式虽有助于弥补限定列举式的不足,但因其含义较为抽象,尚需解释,不易操作,且易滋生滥用危险。限定列举式虽条文明确、具体,便于理解和把握,但难以穷尽,欠缺应急性和灵活性。因此,综合一般概括式和限定列举式的优点,在具体列举的基础上,以“其他事由”作为“兜底条款”,不失为一种切实可行的选择。

具体地说,容许股东提起公司解散之诉的理由主要应包括:公司事务陷入僵局,股东会或董事会长期无法召开或虽召开但无法形成决议;股东或董事滥用权利,严重剥夺其他股东的合法利益;公司财产的管理或处分显著失当,危及公司的存在;公司的目的发生重大变更,股东合作基础丧失。

5、公司解散与其他救济措施的关系。

强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的困境,但它将损害公司的营运价值。公司一旦被解散,就要进行清算,在清算过程中,公司之资财可能以破产财产的价值予以出售而很少甚至根本没有考虑到公司的商誉和公司专有技术的价值。因此,只有在其他救济方式无法奏效的情况下,方可允许解散公司。可以替代公司解散的救济方式包括命令变更公司章程,判令公司决议无效等等,其中最有效的方式是要求公司或其他股东以公平合理的价格购买原告的股权,或者在某些情形下,要求公司其他股东,向原告出售股份。收买股份不仅使受害股东取得公平合理的价值退出公司,而且不影响公司的继续存续,可以说是一种“双赢”的救济措施,因此受到各国的青睐。现在美国有一半的州法律规定或法院采取了强制收买股份这一救济措施。德国则通过法院以判例法的形式创立了两种与此相类似的替代救济方式:退出权和除名权。因此在我国未来的相关立法或司法中,确立股份收买这一替代救济方式实有必要。

第五节 我国股东权与司法救济制度之再检讨
——论我国现行小股东权利司法救济制度及其完善

(一)控股股东侵权纠纷解决对立法的依赖性。

与英美法系以救济和程序为中心不同,大陆法系的民事法律体系是以实体权利为中心。我国民法理论也一样,合法利益的损失必须先通过证实某种民事权利受到了侵犯才能获得法律的救济。受害人请求保护的利益,必须构成权利的内容和利益,或至少与受法律保护的权利有密切联系。根据这种观点,请求保护的利益必须在由立法所确定的权利体系中有明确的位置,即为某种权利所包含或与之密不可分。因为他们认为,法律的出发点和落脚点在于权利,利益损失只有与“法定权利受侵犯”挂钩,才能获得法律的保护,只有借助“权利”的桥梁,才能获得法律上的救济。也就是说,一项利益受损要获得救济,必须是该利益构成了某项权利的内容。利益的具体权利属性,是该项利益能获得法律保护的必要条件。在具体的诉讼活动中,则要求主张权益者明确无误地援引法律条文中规定的权利作为其主张利益的法律依据,也即应当指明其请求保护的利益的具体权利属性。

大陆法系的法律逻辑和法律实践表明了实体权利的存在和救济对立法的依赖关系,换句话说,一种权利受到侵害时是否可以得到司法力量的救济,甚至权利是否存在,本身都在很大程度上有赖于立法在整个法律体系中给予这种权利一个明确的位置,这样这种权利才成其为一种法定的权利,也才能获得一个明确的请求权基础,从而实际地受到法律的保障。否则,很多所谓的小股东权利不过是一种法理上的抽象和对西方法词语的一种复述,除了引起立法者的注意外,对小股东保护没有任何实际的价值。从这个意义上讲,在我国,小股东的权益是否可以获得实在的司法救济就有赖于立法的相关规定是否完备。然而,不幸的是,我国公司法最大的软肋恰恰在于此。

(二)我国现行法对控股股东义务和小股东司法救济的规定

我国公司法没有对控制股东义务作出规定。1994年8月27日,为了弥补国内企业到境外上市的法律差异,国务院证券委、国家体改委制定的《到境外上市公司章程必备条款》,吸收了保护中小股东利益的基本精神,率先对控制股东的义务作了具体规定。其第47条明确要求:控股股东在行使其股东的权力时,不得因行使表决权,在下列问题上作出有损于全体或部分股东利益的决定:(1)免除董事、监事应当真诚地以公司最大利益为出发点行事的责任;(2)批准董事、监事(为自己或为他人利益)以任何形式剥夺公司财产,包括(但不限于)任何对公司有利的机会;(3)批准董事、监事(为自己或为他人利益)剥夺其他股东的个人利益,包括(但不限于)任何分配权、表决权,但不包括根据公司章程提交股东大会通过的公司改组。1997年12月证监会指定的《章程指引》第40条规定,“公司的控股股东在行使表决权时,不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。”上述规章虽已承认控制股东的诚信义务,但其法律效力及适用范围都十分有限。因此应对公司法及时作出修正,明确控制股东的诚信义务,即“控制股东在行使其控制权(包括转让其控制权)时,不得损害公司和其他股东利益。”当然控制权的行使并不仅仅局限与表决权行使之场合。

我国《公司法》视公司为一个其意志永远只能由股东会才能表达的封闭团体,忽视和抹杀股东之间的利益冲突,把股东平等的原则仅仅落实在同股同权方面,对大股东利用“多数决原则”支配公司的行为几乎不作任何节制,以致今天大股东滥权的局面无法收拾。

我国《公司法》第111条仅规定,股东会、董事会决议违反法律、行政法规,侵犯股东权益的,股东有权要求法院“停止”该行为,而未规定股东或公司有权就该行为给公司和股东造成的损害承担赔偿责任。第214条至217条虽然规定了董事、监事、经理违反法律义务所应承担的法律责任,但并未规定有控制权的股东通过股东大会或迫使董事会通过违法决议时所应当承担的责任。至于控制股东直接介入公司业务事业,致使公司和少数股东利益受损之责任更是付之阙如。

(三)公司法相关制度完善建议。

我国公司法也漏去了对大股东的全面制约,强调所谓公司的长远利益,强调公司法人团体的集中意志,强调公司运行中的社会利益和债权人利益的保护,对国外公司法律制度运行成功的保护小股东利益的诸种做法一概不采,股东起诉人民法院解散公司进行清算的案件,法院或是不予受理,或是一概判决驳回诉讼请求,公司如果非经破产程序、股东会决议解散的程序、章程规定的其他解散事由满足而被解散者外,演变成了一个比婚姻关系还要坚固的怪物堡垒。

要打破这一比巴士底狱还坚固的堡垒,公司法可以考虑从正反两个方面入手,首先“束缚”大股东手脚,约束大股东的恣意,使其不能任意侵害小股东权益;其次,授小股东以“矛”,完善股东诉讼制度,让小股东自己拿起法律武器保护自己的权益。当然还有最后一招,那就是“走为上”,法律应当允许封闭公司的小股东在已经与大股东撕破脸皮,感情确已破裂的情况下,得以通过某种方式退出公司。因此,笔者认为,下面几方面的规定是小股东保护所必须的。

1、赋予大股东对公司和小股东的诚信义务。

诚信义务,或称信义义务、信托义务。美国公司法上称为fiduciary duty,它源于信托法中受托人对委托人应当承担的责任,通常是指公司的高级管理人员即董事和经理对公司承担的注意义务和忠诚义务。但是随着小股东的权利被控制股东的行为所损害的案件的不断发生,理论界也开始将诚信义务的承担者扩展到控制股东,大陆法系和英美法系都不同程度地在公司法上确立了控制股东对小股东所负的诚信义务。控制股东对小股东的诚信义务是指控制股东在行使股权时,应当以诚信原则为行为准则,不得损害中小股东的合法权益。首先,在股东大会的召开和决议过程中,应当使小股东在程序上能真正行驶股东权。其次,股东大会以及董事会做出的决定应当维护小股东的利益,不能在形式合法的外表下进行实质违法的行为。公司法应当从立法上明确大股东对小股东诚信义务,约束大股东的行为。

2、完善股东诉讼制度。

由西方国家公司法首创的股东诉讼制度(特别是股东派生诉讼制度),对股权保护发挥着独特而卓有成效的作用,被视为股权保护的最后屏障。股东诉讼是保护股东权益的一项重要制度,对于构筑公司治理结构具有非常重要的作用。通过赋予股东诉权,能够对公司董事和董事会形成一种实实在在的约束,起到对董事和董事会权力的制衡作用。在我国赋予股东诉权有着尤为重要的意义,但我国现行公司法的规定不完善,应予以修改、补充。

第一、我国公司法应全面引进、完善股东诉讼制度,广泛地赋予股东诉权。为此,首先要扩大股东直接诉权,凡公司法中已有或应有民事责任的规定,只要行为结果与股东利益有关,就应允许股东提起诉讼,这种诉讼既可是确认之诉、侵权之诉,亦可是赔偿之诉。

第二、我国公司法应建立股东代表诉讼的保障机制。鼓励股东提起股东代表诉讼,必须建立、健全股东诉讼的保障机制,否则,股东代表诉讼就真可能成为“死的文宇”。 考虑到股东与董事、经理等相关主体所获信息的不对称性,特别是考虑到小股东为弱者的客观事实,在股东代表诉讼中可以实行举证责任倒置原则,由被告方举证以免除或减轻其责任。

3、为小股东提供退出机制。

从法理上说,股东之间基于相互信任创办公司,一旦大股东把受其支配的公司当作谋求自身利益的工具,就意味着对原已存在的信任的背弃,小股东当然有权选择退出投资关系。公司法律制度发达国家普遍采用的“异议股东的股份回购请求权制度”和“公司的司法解散制度”都是实践的产物,被证明是保护小股东所必须的。公司的司法解散制度的缺失已经成为理论界和实务界诟病公司法的一个最有力的把柄,共识认为公司法应当确立公司的司法解散制度,因此将来公司法的修改甚至公司法的司法解释中补偿建立公司司法解散制度已经成为定局,在此无须赘述。然而异议股东的股份回购请求权牵连到公司资本制度,在公司法做大手术之前恐难为接受,但是我们似乎可以考虑一个变通的途径来解决这一问题,那就是变“公司收购异议股东的股份”为“司法强制大股东收购异议股东股份”。从法理上讲,当小股东退出得以实现时,对债权人利益可能造成损害的后果的预防责任直接转嫁给大股东是完全公平合理的。公司法通过规定大股东存在违反诚信义务情况时,经小股东请求,负有收购小股东股份,让小股东得以退出公司,既给小股东提供了一种退出机制,同时又为大股东的诚信义务设置了实际的责任,一举两得。而且司法强制大股东收购小股东股份是对大股东违反诚信义务的一个惩戒措施,与公司法第三十五条第二款的规定(不同意转让的股东应当购买该转让的出资。)并不矛盾。

第五章 公司控制与公司人格否认诉讼的司法运作


“就一般规则而言,公司应当被看作法人而具有独立的人格,除非有足够的相反理由出现;然而公司的法人特性如被作为损害公共利益的、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具,那么,法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。”
——(美)桑伯恩法官


第一节 概 述

公司有限责任原则和公司人格独立是公司法制度的最为核心理念,也是公司制度得以运作的基石。公司财产与股东财产的分离是公司独立人格和股东有限责任的基础,股东放弃对他投入公司财产的所有权,他才可以适用公司法律制度享受有限责任优惠,公司也才能具有独立的法人人格,以自己的名义享有权利、履行义务,独立的承担民事责任。 但是如果违背了这个前提,允许股东直接控制他投入公司的财产,过渡操纵公司,侵害债权人利益和社会利益,又继续允许股东对公司债务承担有限责任,即违背了公司制度设计的初衷,同时也不利于对债权的保护和商业安全的维护,以及法律制度对公平、正义价值的追求。

关于股东的有限责任和公司的独立法人资格问题,在法学理论界和实务界已经争论多年,最高人民法院也曾经就其中的一些主要问题作出过相应的司法解释,但在近几年的司法实践中,不仅存在股东出资不实,抽逃资金,虚设公司等现象,而且还存在公司与股东资产混同,公司的盈利和股东的收益混同,公司和股东行为混同或人格混同等问题,如集团公司内部母子公司相互控制,相互投资引起的人格混同,母公司对子公司采取不当控制,子公司历来作为母公司的组成部分存在,母子公司之间存在不正当的商业条款,擅自转移利润或风险逃避债务等情形。另外,以亲友名义虚拟股东,设立名为公司实为个人独资企业,规避法律义务和合同义务等滥用公司独立人格和股东有限责任等现象也大量存在,一旦发生内部或外部的纠纷,因法律关系异常复杂,相应的规定不甚明确,致使案件的审理工作十分困难。这种滥用公司人格的行为直接危及了公司法制度的顺利运转,使得公司法这一市场经济的核心主体无法正常发挥应有的作用。

为防止股东滥用公司的有限责任,损害相对人的利益,各国公司法多确立了“公司人格否认”、“刺破公司面纱”制度。我国公司法也应当考虑确立相应的制度。但这一制度的确立,多数国家,包括大陆法系国家,是通过判例的形式加以确立。 考虑到我国的国情,公司人格否认制度不宜以判例的方式确立。否则,受法官素质和其他因素的影响,会产生执法中的任意性,造成对法人制度的破坏。因此,我国应当借鉴国外的成功经验,结合我国公司实践中的问题,将可适用公司人格否认制度的情形法定化。公司法可以概括或列举的方式规定,在一定情形下,如股东财产和公司财产混同、母公司对子公司实施了不当控制、股东利用公司从事不法行为的,股东和公司应承担连带责任。

需要指出的是,“有限责任原则和公司人格独立”仍然是公司制度的基石。强调公司的独立主体资格,将公司与公司的股东、公司财产与其成员的个人财产分开,是使公司能够成为在市场经济中真正独立自立自负盈亏的经济实体的基础,也是社会经济充满生机与活力的动力所在。但为防止公司的股东基于不正当目的滥用公司形式,逃避债务和其他义务,并致债权人损害,又需要适用公司人格否定制度。公司人格否定只能是作为有限责任原则的例外而存在的,只是在存在公司人格滥用的情形时,根据个案的情况,绕过公司人格屏障,直接要求公司人格的滥用者承担责任,矫正公司制度运作出现的外在成本,实现公平正义之法意。或许从另一个思维角度下我们更能看清楚公司人格否认的内在涵义,经济分析学派对此的结论是:有限责任为公开持股公司的专业化功能的有效率运作提供了方便,同时它亦允许公司在某些情形下将从事风险经营的成本外在化。为减少有限责任的社会成本,法院在从事过度风险活动的诱因最大的地方刺破公司的面纱,“刺破面纱”法理意义和价值正在于此。

第二节 公司人格否定制度及其适用

公司人格否认(disregard of corporate personality),又称“刺破公司面纱”(piercing the corporation’s veil)或“揭开公司面纱”(lifting the veil of the corporation),指为了阻止公司独立人格的滥用,保护公司债权人和社会公众利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格,即突破公司的有限责任原则,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义的价值目标,维护公司法律制度可持续运作的一种法律措施或法律制度。

一、理论层面

(一)有限责任原则与公司人格否认。

有限责任是公司法上使用最广泛的概念,有限责任制度是公司法的基本制度之一。“有限责任”包括两层含义:一是公司责任有限,即公司只以其全部资产为限对公司债务承担责任;二是股东责任有限,即股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任,对公司债务不承担个人责任。公司的有限责任并非指公司对公司债务负有限责任,而是指公司股东对公司的债务所负的责任,是以其对公司的出资额为最高限额,此外,对公司不再承担任何财产义务。其特征:一是公司具有与其股东个人相互分离的独立人格;二是股东仅以其认购的出资额为限承担对公司的责任。这样以来就限制了股东个人的责任范围,鼓励了人们利用公司这种形式就行商业冒险活动,这也是构造出“公司”这种法律形式的初衷。

公司的有限责任制和独立人格象罩在公司头上的-幅面纱(Veil),它把公司与股东公开,保护了股东免受债权人的追索,限制了股东所可能承担的责任范围。但是这样以来就会有一个道德风险的问题在里面,既然股东最多即是以投入公司的财产承担责任,那么股东就有动力从事比投入公司财产所能承担的更大的商业冒险,而此时为股东承担风险,并且在股东冒险失败时“买单”的就只能是公司的债权人。有限责任制的主要弊端就是对债权人保护的薄弱。而且在公司的资产不足清偿债务时,不仅使债权人的利益不能得到保护,而且在一定程度上也损害了社会经济利益。其中,最突出的问题是在股东滥用公司人格而损害债权人的利益时,债权人不能对股东直接提出赔偿的请求,堵塞了债权人寻求司法救济的渠道。

这样以来,公司制度鼓励交易的初衷就可能由于股东滥用公司人格而背离,股东可能不顾债权人的利益而肆意从事不合理的商业冒险,从而使公司制偏离法律制度所追求的公平、正义的终极价值。在此情况下,可以允许司法审判人员根据具体情况即不考虑公司的独立人格,直接追究股东的个人责任,此种措施在英美法中称为“揭开公司的面纱”,在大陆法中称为“公司人格否定”或直索责任(Durchgriff)。

(二)公司人格否认的法理分析。

我国现行《公司法》正是基于传统公司“有限责任”原则和“公司法”人格独立的立法理念设计的。在《公司法》第十章关于公司的法律责任中,对股东虚假出资、抽逃资金等违法行为只规定了行政责任和刑事责任,并未规定相应的对公司债权人的民事责任。但是,“如果股份公司最初是为自然人而构造的一样,有限责任制度最初的适用对象也只是其权利在公司面前受到约束的自然人股东。它可以视为自然人放弃投入公司财产的所有权而取得权利范围更大的股东权时所获得的对价补偿。当公司结构由单纯的自然人结构进化到自然人与法人并存的复合型结构时,股东的有限责任制度所赖以构建的原始基础己不复存在……股东权利膨胀所导致的对分离原则的背离己使成员公司人格独立受到严贡威胁。”,这种传统的公司内部责任构造模式由于对于股东对公司承担的法律责任缺乏明确规定,因而就无法有效地防范股东“操纵”或“直接介入”公司实施违法行为。这势必给一些不法投资者利用公司特殊的法律人格从事不法活动留下空隙。这是我国目前《公司法》在立法理念和制度设计的缺憾。

但公司人格否定并不意味着在公司的股东实施不正当行为致债权人损害时,债权人直接基于侵权行为的规定而请求公司的股东负责,并不意味着公司与债权人之间的债的关系要转化为公司的股东与债权人之间的侵权损害赔偿关系。它的理论根据不是侵权行为,而是公司的人格被不正当的使用并造成债权人的损害。

其理论根据主要有如下几种,

第一,滥用公司人格说。滥用度又分为二种,一种是主观滥用说,即认为只要行为人主观上具有滥用的故意时,就构成滥用。德国学者西内克(Relf Serick)指出;"法人的法律地位,如被有意滥用于不正当的目的时,则不被考虑。另一种是客观滥用说,即对于藏于公司之后的自然人的直索,不以主观故意为要件,而以其行为客观上形成滥用为要件。

第二,欺诈说,此种观点认为公司股东实施欺诈债权人的行为,并致债权人损害,可向股东直索。如董事故意隐瞒负债大于资产的事实,仍与债权人订约而取得财产,遂构成欺诈。在欺诈的情况允许直索,在许多国家的公司法中有规定。如英国公司法第630条规定,若董事实施欺诈行为,可向董事直索。

第三,违法说,此种观点认为,若区分公司与其成员的地位将造成违法的后果时,应允许债权人向公司的股东直索,美国的法院在实践中大都认为,公司的人格必须用于合法的目的,若用于非法目的,则应"揭开公司的面纱"。

总之,公司人格否定的法理根据就在于公司的独立人格被不正当使用,公司的人格掩盖了个人的不正当的,非法的行为,并造成了对债权人的损害。因而对公司的人格不予考虑,而应允许债权人对公司的股东直索。

这就是说,一方面,行为人滥用了公司的法律人格,公司的法律地位是法律确认社会经济组织作为民事主体、从事广泛的民事活动的法律形式,但如果公司的主体地位被用来作为掩盖公司的成员从事不法行为、规避法律的工具,则公司的独立人格的存在也就失去了其存在价值。因此,司法审判人员在考虑行为人责任时,不应拘束于公司的人格障碍。这里所说的滥用,并不一定意味着行为人主观上具有故意或恶意,只要行为人的行为在客观上导致丁公司的人格被不正当使用,就应认为已经构成滥用公司人格。另一方面,行为人的行为已损害了债权人的利益,这里所说的损害不仅包括债权人现有财产的减少,灭失,也包括债权人应该得到的利益没有得到。如果滥用公司人格并没有造成对债权人的损害,就不应发生公司人格否定问题。

(三)公司人格否定制度中股东直接责任的法律性质。

1、公司人格否定中的股东直接责任是一种民事责任,而非行政责任或刑事责任。公司人格否定中的股东直接责任主要是为了保护债权人的利益而设的,这些责任都只是对债权人所负的责任,它在性质上并不是行政甚至刑事责任,而只是民事责任。

2、公司人格否定中的股东直接责任是公司责任的补充。一方面股东对公司债权人承担直接责任并不排除公司自身的对公司债权人的偿付义务;另一方面,如果公司具有足够的资产清偿债务,债权人不得要求股东直接承担公司债务。股东直接责任一般是在公司具有资产不足以清偿债务时,由公司的股东负个人责任,这样可使债权人的债权得到充分保障。

3、公司人格否定中的股东直接责任不等于公司个人侵权责任。债权人直接向股东提出请求,排除了公司的独立人格障碍,但是这并不意味着在此情况下公司的责任完全转化为个人的侵权责任。相反,由于直索责任仅仅是为保护债权人而设立的,不考虑公司的独立人格的责任,因而在债权人直接向股东提出请求时,也可不排除公司对债权人应负的责任。

二、规范层面:公司人格否认的比较法透视

“公司的面纱”(The veil of Incorporation)即公司与其成员相区别的制度,最初于1897年的《萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司》(Saloman V.SolomanLtd 1897)一案中得到确认,随着社会生活的发展,法院在实践中逐渐意识到“公司的面纱”常常被公司的股东利用来从事各种不正当行为,它经常掩盖了股东的个人行为,并保护股东免受债权人的追索,因此在特别情况下应揭开公司的面纱。

按照英美学者的理解,"揭开公司面纱"主要有两项内容,即确认某个公司与其成员、董事为同一人格,确认某个集团公司为一个单纯的商业实体。揭开公司面纱"的重要目的是防止欺诈、防止通过使用公司形式而规避法律义务。在GiclfordMotorCoLtdVHornel933和JonesV.Lipman 1962案件中,法院都没有考虑公司的独立人格,而责令其公司的股东对债权人负责。而在Unit Construction Co Ltd V Bull- cock l960一案中,某个英国公司拥有三个均在肯尼亚注册的公司,尽管公司章程确认各个公司的董事会应在肯尼亚召开,但事实上三个公司完全由控股公司管理。法院认为,在肯尼亚注册实为一个骗局,三个公司的住所地均应为英国,并应在英国纳税。

德国法在近几十年来也注意到有限责任制在这方面的弊端,而开始确立“直索责任”以弥补有限责任制的不足,所谓直索责任,指法人在法律上之独立性排除,假设其独人格并不存在之情形,法律政策上采纳直索理论乃是为了捧除法人作为独立权利主体之不良后果。德国联邦法院在BGHZ10,205,54,222,61,380等判决中也指出:"虽不应轻易的置法人的独立人格于不顾,但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时,应不考虑法人的独立人格。不过,在德国法中,分离原则(das Trennungsprinzip)即法人独立人格与其成员相分离的原则仍为一般原则,而直索责任为例外情况。

日本商法有限公司法修正案正试图以加大董事,代表董事,支配股东的责任来保护公司债权人的利益。该修正案规定,在资本未满5千万日元的有限责任公司中,持有公司已发行股份总数二分之一的股份的股东,如为公司董事或代表董事,或对董事的执行职务行使重要的影响力者,对居此地位期间公司所发生的劳动债权或侵权行为债权,当公司不能清偿时,应负直接清偿责任。当公司不能偿清债务时,公司债权人得请求股东返还过去一定期间(如2年内)从公司所受的利益。

另外,从国外的司法实践的情况来看,公司人格否定制度大都是由司法审判人员根据具体情况适用的。然而,由于公司人格否定制度的适用会对公司有限责任和公司人格对立等一些基本的公司制度理念和原则产生很大的冲击,因此不能不谨慎从事,而且要有一定的制度约束,至少应当对公司人格否定的适用范围有所限定,否则,允许司法审判人员自由裁量对个案适用,将会严重妨碍公司的有效运作,影响了公司法律内部体系的和谐一致,甚至会危及整个公司制度体系。所以,一方面应允许适用公司人格否定制度以弥补有限责任制。另一方面又要对司法审判人员在适用公司人格否定制度中的自由裁量权有所限制,对公司人格否定制度的适用规定严格的条件,避免矫枉过正。

三、操作层面:公司人格否认的适用情形

公司人格否定制度的适用条件是该制度最为重要的一个组成部分,它不仅保证了在应当适用公司人格否定制度的情况下,司法实践人员敢于适用该制度以补充有限责任原则之不足,保障公司债权人的安全,而且同时避免了司法实践从一个极端走向另一个极端,防止滥用公司人格否定制度,破坏公司制度的正常运作。因此,对于那些情形应当适用该项制度应当是公司立法者和公司司法者所共同关注的首要问题。但是在这个问题上,没有人能够给出一个整齐划一的标准答案,各国的立法和实践作法差异很大。我们的基本主张是:1、公司人格否定的情形确定应当参照国外的立法例,但主要是结合我国公司实践中存在的常见问题进行总结;2、公司人格否定制度的适用情形应当法定化。结合笔者对我国公司实践中存在的典型问题的了解,我们认为以下情况下可以适用公司人格否定制度。

(一)混同:财产混同或人格混同。

1、财产混合:公司和股东财产的一体化或利益的一体化。

财产混合,是指公司的财产不能与该公司的成员及其他公司的财产作清楚的区分。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基础。只有在财产分离的情况下,公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。如果财产发生混合,则不仅难以实行有限责任,而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿财产,非法移转财产、逃避债务和责任,也会使某些股东非法侵吞公司财产。至于仅仅公司帐目混乱是否可以适用公司人格否定制度,则应视具体情况而定。若帐目混乱并未导致公司的财产与公司成员和其他公司财产的混合,则不能适用。

财产混同也可能是利益的一体化,即公司的盈利与股东的收益之间没有区别,公司的盈利可以随童转化为公司成员的个人财产,或者转化为另一个公司的财产,而公司的负债则为公司的债务。这种情况已表明公司并没有自己的独立财产。

2、人格混同。

人格混同是指某公司与某成员之间,及该公司与其他公司之间没有严格的分别,在实践中一套人马、两块牌子,名为公司实为个人等,都属于人格混同的情况。 在我国公司实践中人格混同现象主要有如下几种:

第一、一人组成数个公司,各个公司表面上是彼此独立的,实际上在财产利益,盈余分配等方面形成为一体,且各个公司的经营决策等权利均由该投资者所掌握,这样,在各个公司之间、及各个公司与该投资者之间可能已发生人格混同。这种现象在社会中比较普遍。一人办数个公司的优点是有助于减轻投资风险和灵活经营,但在法律上最大问题是,有可能导致人格混同。

第二、相互投资引起的人格混同。相互持股极易引起人格混同。因为在相互持股的情况下,一方持有对方一定量的股份,有可能就是对方出资给该公司的财产,这样双方就这部分股份并没有出资。如果双方就此持有的股份占据了各该公司的大部分,则两个公司表面上是独立的,实际上已结为一体,这就导致了人格混同。

第三、母公司和于公司之间的相互控制关系而引起的人格混同。从公司法上来讲,母公司和子公司都是具有独立人格的实体,并不应为母子关系而当然认定子公司人格不独立。 但是,在现实中,尽管母于公司均为独立法人,而子公司因为母公司的过度控制使其完全变成了母公司的代理会,则母子公司已发生了人格混同。母公司对子公司的控制主要有两种方式,即"资本控制"和"职能控制",资本控制就是通过股份资本的所有权实施控制,而职能控制则涉及到直接经营管理另一个公司。总的原则是当母公司对子公司过度控制使“母公司变为被代理人、子公司成为代理人”时就应当适用公司人格否定制度。

(二)股东对公司的不正当控制。

不正当的控制,是指一个公司对另一个公司通过控制而实施了不正当的,甚至非法的影响。从原则上说,股东因出资或持股较多而控制一家公司,本身并不能构成股东适用公司人格否定制度的理由,导致适用该项制度必须是在控制本身具有不正当的、甚至非法的现象。所以许多学者认为,法律将公司设计为独立的权利义务主体,要求其能够独立行为,如果一个公司成为另一个公司争取利益的工具。并且丧失丁独立行为的能力,已经不符合法律承认这些公司的独立地位的目的,这就表明这些控制本身具有不正当甚至非法之处,因此应"揭开公司的面纱"。

总之,股东控制公司本身并不能构成适用公司人格否定制度的充分条件,否则公司法将寸步难行,因为从一般意义上来讲,公司总是存在控股股东的,控制权力是股份所有权的产物,当股份持有量达到一定规模时,必须会产生资本的控制,所以资本的控制是不可避免的,也是合法的。但是,如果股东通过控制实施了某种不正当的行为,或控制的目的是为了从事有背于法律、章程所规定的行为,则在此情况下就可以适用公司人格否定制度,追究该股东的责任。

(三)虚拟股东。

虚拟股东是指公司的人数并没有达到法定人数,而采取虚拟其他方法使公司成员达到两个以上,从而满足法律关系最低人数的要求。实际上公司的真正所有者只有一个,在实践中,虚拟股东主要有如下几种情况:

第一、为成立中外合资、合作企业,以享有优惠待遇,虚构外方投资,搞假合资,假合作,实际上外方根本没有出资。行为人虚构成的目的是为了骗取减免税等优惠待遇,从而损害国家利益,但也可能造成对债权人的损害。

第二、为凑足股东人数,虚拟出资和股份形式,名为公司,实为独资。例如实践中常见的“夫妻公司”或“家庭公司”现象,一个股东持有的股份与其他股东持有的份额极不相称,或者股东全为家庭成员,这就极有可能存在着假股东现象。

(四)以公司名义从事不法行为。

行为人以公司的名义从事不法行为,主要是实施一些欺诈行为,如以公司名义签订合同以骗取大量的预付款,并供个人挥霍浪费;再如为逃避债务,将应交付给债权人的债物转卖给一个由债务人所控制的公司,并以原物已归公司为由拒不向债权人交付货物;还有在实践中越来越多出现的,国家工作人员或国家机关工作人员贪污受贿以后,为了避免事迹败露,将赃款转入公司逃避责任等等。以公司的名义从事不法行为,极易给人一种假象,即这些行为是公司的行为而不是个人的行为,因此应由公司而不是个人负责。实际上在此情况下,公司人格已被滥用,并成为个人从事非法行为的工具。因此,这类公司应被取缔,个人亦应对其违法行为负责。如果公司作为个人欺诈的工具,则不应考虑公司的独立地位,因为如果给予公司的主体地位,将会导致"不公正、欺诈或不公平"的后果。在我国法律中,虽对公司的法定代表人及其他工作人员以公司的名义从事欺诈等行为,规定了行政甚至刑事责任,但并未规定对债权人所应负的责任,这一点乃是立法上的一个漏洞。

第三节 公司人格否定诉讼的司法运作

一、问题的提出

从实践层面来看,公司人格否定诉讼可以分为:“提起的公司人格否定诉讼”和“认定的公司人格否定诉讼”。前者是指,诉讼的原告(如公司的债权人)在向法院提起诉讼时即明确主张涉诉的案件为“公司人格否定诉讼”,直接将公司的股东或控制人 拉入到诉讼中作为被告(此时公司可能作为被告也可能作为第三人,甚至可能根本不进入诉讼程序),要求法院认定公司在涉诉案件中不具有独立人格,判令公司股东或控制人直接承担公司债务等责任;如下面的案例1所示,即是所谓的“提起的公司人格否定诉讼”。

【案例1】1995年10月,上海同富公司,隆威公司以及金的梦经济公司签订合作经营协议,约定同富、隆威公司出房屋、金的梦经济公司出资金,三方共同组建“金的梦商业公司”,并约定由金的梦经济公司承包经营。1996年4月,金的梦商业公司领取营业执照,公司宣告成立。1996年5月,威海支行与金的梦商业公司签订“租房协议”,同年12月,签订补充协议,约定由威海支行承租金的梦商业公司的1000多平方米房屋,租期20年,租金那3000万元,协议签订后12个月内一次性支付。1997年9月6日,威海支行以特种转帐借方支票的形式给付金的梦商业公司3000万元。1997年9月6日,金的梦商业公司向我当事人出具确认书,认可收到我当事人租金3000万元。但是,金的梦商业公司提出以该款直接充抵金的梦商业公司,金的梦经济公司,金钟公司(为金的梦经济公司的控股)所欠威海支行和南西支行的借款(共充抵2800万元)。该款于1997年9月6日分批转入上述各公司的帐户。1997年5月,同富公司,隆威公司与金的梦经济公司发生纠纷,同富公司,隆威公司起诉金的梦经济公司。1998年12月,上海市第二中级人民法院判决三方的协议名为合作其实为租赁,予以解除。经查,同富,隆威公司作为出资的房屋原由上海轴承有限公司享有土地使用权和房屋产权。轴承公司于1994年与同富,隆威公司达成协议,将房屋交给同富,隆威公司使用。1998年,同富,隆威公司起诉威海支行,要求威海支行迁出承租的房屋。1999年11月,法院判决威海支行迁出房屋,该判决已经生效,威海支行已经迁出房屋2000年,威海支行起诉同富公司,隆威公司,金的梦经济公司,金的梦商业公司,要求上述公司返还威海支行租金。

该案中,威海支行在提起诉讼之初即主张金的梦经济公司滥用了金的梦商业公司的法人资格,使得金的梦商业公司已经形骸化,金的梦经济公司对金的梦商业公司的债务应当承担连带责任。是典型的“提起的公司人格否定诉讼”。

还有另一种情况就是“认定的公司人格否定诉讼”,相对于“提起的公司人格否定诉讼”而言,“认定的公司人格否定诉讼”包括非原告主张而被法院在个案中所认定为公司不具有独立人格的情况。典型的“认定的公司人格否定诉讼”一般是指案件在立案时原告方并没有主张涉诉案件为“公司人格否定诉讼”,仍然按照普通民事纠纷进行。只是法院经过审理之后,认为涉诉案件中,公司的独立人格为公司股东所滥用,应当在此个案中否定公司独立人格,由公司控制人直接为公司承担相应责任。此时如果股东不是诉讼当事人,法院可以通知其以第三人身份参诉。但“认定的公司人格否定诉讼”也包括法院在原告一开始未主张否定公司人格的情况下做出否定公司人格判决的各种情形。如案例2所示的“夫妻公司案”即是所谓的“认定的公司人格否定诉讼”。

【案例2】南京东南图文有限责任公司(以下简称东南公司)1995年8月4日在南京市工商行政管理局登记成立,当时该公司共有有孙某和沈某两名股东。1997年4月28日两股东达成协议,孙某将自己持有的股份全部转让给刘某,此后公司的股东就变为为沈某和刘某。沈某与刘某系于1996年9月17日登记结婚的夫妻,二人对家庭财产未进行分割约定。2001年6月,刘某将公司资金54万元移至其个人股票账户。东南公司遂于2001年8月2日诉至某区法院要求刘某返还公司财产。法院经审理后认为:东南公司在股东变更为仅有夫妻两人,且未对夫妻财产作出相应分割时,股东在公司的财产实际是夫妻共同财产,东南公司已不具有严格意义上的有限责任公司的性质,东南公司已不具有法人人格。因此,一审法院判决驳回东南公司的起诉。后东南公司上诉至某市中级法院,二审法院维持了原裁定。

该案中,法官认为,东南公司在成立之初,按照公司法规定的条件和程序设立,符合法律规定;但在东南公司股东变更为仅有夫妻两人后,由于夫妻双方未对夫妻财产作出相应的分割,股东在公司的财产实际上是夫妻共同财产,使公司失去了有限责任公司的法定条件,所以东南公司无权要求刘某返还财产。法院以公司财产与夫妻共同财产混同为理由否认公司的法人格。

二、公司人格否认诉讼的司法运作

公司人格否定诉讼的两种诉讼形式,“提起的公司人格否定诉讼”和“认定的公司人格否定诉讼”虽然仅仅是理论上的逻辑类型化,但是在司法运作上确有很大不同。前者是典型的、彻头彻尾的公司人格否定诉讼形式,而后者可以说是转化的公司人格否定诉讼。但是二者的界限并不是泾渭分明的,二者的共性大于个性,并且如果“提起的公司人格否定诉讼”成立,两者在诉讼的最后阶段的操作基本是相同的。因此我们可以对两张形式的公司人格否定诉讼的司法运作统而论之,但同时揭示其区别之处。

(一)管辖

按照民事诉讼法的一般规则,即“原告就被告”的管辖确认方法,民事诉讼一般是由被告所在地的人民法院进行一审管辖。公司人格否定诉讼也不例外。因此确定管辖在某种意义上讲就是确定被告及其所在地。在“提起的公司人格否定诉讼”中,如果原告直接将公司股东作为被告,就应当由股东所在地人民法院管辖;如果有多个被告,应当以大股东或主要控制人所在地人民法院进行管辖或由原告在此范围内选择管辖地;即使将公司同时列为被告,由于案件一开始即定性为公司人格否定诉讼,其主要目的在于追究公司控制人责任而非公司本身,因此仍然应当以公司控制人所在地为确定管辖地依据。在“认定的公司人格否定诉讼”中,管辖的确定比较简单,就是公司所在地人民法院。

(二)案由

案件以何种案由立案不仅是一个程序性问题,而且关乎整个案件的审理流程。公司人格否定诉讼不过是对存在公司人格滥用事实的涉诉案件的法律特征在某一个侧面上的抽象,它并不会改变诉讼本身的类型,一般来讲公司人格否定诉讼多为“给付之诉”,不过是在请求给予给付的对象上发生了转移,即由普通诉讼的直接要求实体法律关系的相对方给付以“公司人格滥用”为由,适用公司人格否定制度,转移为要求实体法律关系相对方的控制人进行给付。诉讼标的没有实质性改变,因此案由仍然应当以诉讼所涉及的实体法律关系进行认定,如公司向第三人购买一批货物但事后无力支付货款,而同时存在公司股东滥用公司人格的情形,债权人要求股东直接承担债务的,仍然可以以“买卖合同纠纷”案由立案审理。如果是“认定的公司人格否定诉讼”这一点就更为明显。

当然,我们也可以考虑是否有必要设置单独的“公司人格否定纠纷”案由,将各种公司人格否定诉讼类型化,提升为一种独立的纠纷与诉讼形态。因为如果没有这一独立案由,案件仍然以普通的“买卖合同纠纷”等案由立案,公司控制人就不能成为适格的被告,在“提起的公司人格否定诉讼”中,原告直接以公司控制人为被告就会面临因错列被告而被驳回起诉的不利后果。如果设置独立的“公司人格否定纠纷”案由,则就可以理清这种关系,为债权人提供更好的保护。

(三)当事人认定

1、原告。

由于公司人格否认制度是针对股东滥用公司独立的法人人格而构建的一项严格责任制度,其适用必须经过司法途径,通过事后的方式对公司法人人格滥用而受到损害的当事人进行救济,因而必须有原告提出公司人格否认诉讼,才能有对该项制度的适用。

公司法人人格滥用的受害者通常是公司的债权人,因此公司债权人是最为常见的公司人格否定诉讼的原告类型。这些受害者必须是因为股东滥用公司人格的行为而受到损害,如果因公司董事或经理等越权谋求私利等原因而招致损害的,按照公司法的相关规定,应当通过追究董事、经理的责任而得到救济,不能提起公司人格否认诉讼。

实践中,常有公司自己或公司股东,为了某种利益而提起适用公司人格否认制度的诉讼,根据公司的一般原理和公司人格否认制度的含义,公司本身和公司股东不能“提起的公司人格否认诉讼”的原告。就公司本身而言,通俗的讲,提起公司人格否认诉讼就是等于说要求法院判定自己不具有独立的法人资格,不是“人”,这无论从法理上还是从逻辑上都是说不通的;就公司股东而言,公司的独立人格和股东的有限责任制度就是为了保护股东的利益而设置的,自然人或法人一旦成为公司的股东,选择了以公司这种形态从事经济活动,就必须接受公司作为独立人格体的一切法律后果,而不能为了一时的利益或股东个人利益向法院主张公司不具有独立人格。但是在“认定的公司人格否定诉讼”中,公司本身和股东有可能成为原告,如案例2中的情况。

2、被告。

“提起的公司人格否定诉讼”目的在于否定公司的法人人格而直接追究公司背后的股东的责任,因此,应当直接将公司股东列为被告。此时既然原告主张公司人格由于被股东滥用而应当否定掉,那么就不能再将公司列为被告。但是此时未经法院判决,公司形式上的法人资格仍然是在的,不排除公司以第三人身份参诉的资格。在“认定的公司人格否定诉讼”中,原告方开始并未主张否认公司人格,因此除非实体法律关系中涉及到公司股东,不能将公司股东直接列为被告,而应当列公司为被告。如果法院经审理认定存在需要否定公司人格之情形,可以通知公司股东参诉,或者告知原告令行起诉。

(四)举证责任

根据民事诉讼的一般原理,举证责任的分配规则是“谁主张,谁举证”。因此,在“提起的公司人格否定诉讼”中,原告既然主张存在公司人格否定之情形,就应当承担相应的举证责任,向法院证明被告滥用公司人格之事实的存在。但是考虑到公司人格否定的理由多为公司内部信息,如财产混同等等,因此让原告方承担全部的举证责任事实上是不可行的。可以考虑在此适用“初步证据规则”,即原告方提供一定程度的证据,如两个公司一块牌子、一套人马等形式上的证据,即为满足举证责任要求,然后由被告举出证据说明不存在滥用公司人格情形,这样照顾到了双方利益的平衡,也是符合证据法的一般原理的。在“认定的公司人格否定诉讼”中,是法院根据案情和当事人所提供的证据认为有需要否定公司人格的必要,此时不需要原告或被告承担有关公司人格否定的证据。

(五)判决的效力

判决一经确定即产生完全的效力,这种完全的效力既包括判决的形式效力,也包括判决的实质效力。前者是指判决具有拘束力和形式上的确定力,后者是指判决具有既判力、执行力和形成力。 我们这里讨论的判决效力主要是判决的既判力。

判决的既判力是指判决一经做出,当事人不能再向法院重新提出主张,或提出与判决相反的主张;法院也不能另行做出与以往判决相互矛盾的判断。在公司人格否定诉讼中,法院在判决中认定本案的公司不具有独立人格是否会产生既判力呢?换句话说,是否法院在此案中认定公司不具有独立人格会对以后认定与公司人格有关的问题产生影响呢?按照既判力理论,答案似乎应当是肯定的,但是另一方面,公司人格否定诉讼的一般理论又特别指出,公司人格否定诉讼对公司人格的否定只适用于个案,不影响公司的存续。这似乎是矛盾的。其实矛盾的所在在于“公司人格否定”这一概念的逻辑不协调,公司人格否定理论并不是真正地否定掉公司的法人人格,而是在个案中超越公司有限责任原则,直接追究公司背后的股东的责任,从这个意义上讲,我国公司法学者虞政平先生提出的“忽视公司人格”的概念似乎更为妥帖,使得这里的矛盾迎刃而解。法院在公司人格否定诉讼做出的判决具有既判力,这是毫无疑问的,但是法院在个案中对公司人格的忽视并不影响公司本身的存续。

第四节 我国公司人格否定制度的实践与完善

一、我国公司人格否定适用的司法实践

从当前公司人格否定适用的司法实践来看,主要存在几个认识和处理上的问题,一是司法审判人员以公司法没有相应的具体规定为由,简单地拒绝受理“提起的公司人格否定”诉讼,或者受理之后也以法律没有相应规定为由驳回起诉。这种“一刀切”的作法不仅违反了《人民法院组织法》的相关规定,而且不利于及时公司纠纷的及时解决,积累了矛盾,影响了公司活动的顺利进行,不但后果消极而且是十分有害的;二是有些司法审判人员存在的一种不恰当的观点,认为除非行为人的行为已构成犯罪,否则不能适用公司人格否定制度。实践中,一些审判人员对一些明显应适用公司人格否定制度的情况,碍于公司的独立人格和有限责任制的观念根深蒂固,而不能严厉地追究不法行为人的责任,保障债权人的利益。例如一人设立多个公司,实际上是一套人马,当一个公司因经营不善欠下大量债务时,该公司的资产就被迅速转移到另一个公司的帐目上,这样债权人最终落得两手空空。对此种情况,某些审判人员即使在证据确凿时也不能动用另一个公司的资产清偿债务,认为这样做不符合有限责任的规定。实际上,若有限责任被用于逃避债务,规避义务的目的,则根本不符合该制度存在的目的。如果片面强调这一制度的绝对性,认为在任何情况下都不能否定公司人格,则必然使债权人的利益不能得到保障、社会经济秩序不能得到维护,而有限责任制度也不能真正发挥作用; 三是个别司法审判人员盲目求新,对适用公司人格否定的条件掌控不严,出现了滥用公司人格否定制度的倾向。公司人格否定制度是一把双刃剑,适用必须谨慎,司法实践应当讲求创新,但决不能为了创新而创新,尤其在我国公司人格否定制度极度不完善的情况下,司法审判人员更是应当审慎地使用手中的裁量权,利用公司法的一般原理和具体规范,参考国外的立法和判例,仔细分析案情,适度从紧,严格控制公司人格否定的适用,做到不枉不纵,既能科学地适用公司人格否定制度补充有限责任不足,维护正常的经济秩序,又能避免影响公司制度的有效运作。

二、我国公司人格否定适用的制度实践

我国立法中有调整公司法人制度个别清理公司债权债务的规范性文件,有制裁滥用公司法人人格者的法律规定但真正意义上的公司人格否认制度尚未建立起来。

1、《民法通则》第49条规定,企业法人抽逃资金、隐匿财产逃避债务的,可对法定代表人给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。其后颁布的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》等也有类似的规定,但是其中所有规定的责任仅是滥用法人人格者对国家应承担的责任,而不是对债权人承担的责任,债权人无法“直索”支配股东或法定代表人的责任。《公司法》第214条第3款也仅规定公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者他人债务提供担保的,应承担赔偿责任,但未规定公司股东、董事、经理应就其他滥用公司人格的行为对债权人承担民事责任。

我国法学理论界也较早提出了此问题。但在司法实践中尚未形成系统的法律规定及司法原则。最高人民法院早在1987年所作的《关于行政单位和企业单位开办的企业倒闭后债务谁来承担问题的批复》中规定"行政单位开办的企业、公司停办后,凡符合中共中央、国务院中发(1986)6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第六条、国务院国发(1985)102号文件《关于在进一步清理中整顿各类公司的通知》第三条第一款的规定,应由直接批准的业务主管部门负责清理,企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿,对不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或由开办公司的呈报单位负责清偿。

企业单位开办的分支企业倒闭后,如果该分支企业实际具备独立法人资格,所负债务应由分支企业自己负责清偿。不具备独立法人资格的,应由开办该分支企业的单位负连带责任。如果企业开办的分支机构是公司,不论是否具有独立法人资格,可以根据国发(1985)102号文件处理。

在上述批复中,最高人民法院根据中央及国务院文件精神首次确立了法人人格否认原则在司法实践中的适用。

以后,在1991年3月16日最高人民法院又以通知形式下发《关于在经济审判中适用国务院国发(1990)68号文件有关问题的通知》。在通知中所转发的国务院(1990)68号文件明确规定:"公司虽经工商行政管理机关登记注册,但实际上没有自有资金、或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外),由直接开办公司的主管部门或申报单位、投资单位在注册资金的范围内,对公司债务承担清偿责任。对注册资金提供担保的,在担保范围承担连带责任。"

1994年3月30日最高人民法院作出的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中又规定:"企业开办的企业已经领取《企业法人营业执照》,其实际投入的自有资金虽于注册资金不符,但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第15条第(七)项和其他有关法规规定的数额,并且具备了企业法人其他条件的,应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后其财产不足以清偿债务的,开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。企业开办的企业虽然已经领取了《企业法人营业执照》,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第15条第(七)项或其他有关法规规定的数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。"

最高人民法院通过上述司法解释,在司法实践中比较早地运用了法人人格否认原则,来具体指导审判实践。这在一定程度上起到了控制法人人格被滥用的情况,获得了较好的社会效果。但是,随着我国《公司法》的颁布实施,有限责任公司的法律地位得以确定,但随之而来的"皮包公司"、"空壳公司"、"虚假子公司"等一大批为规避法律,逃避承担民事责任的不规范公司也应运而生。而当大量的经济纠纷诉至法院,转入执行程序后,法院仅依靠最高人民法院上述规定,已无法充分有效地处理新情况、解决新问题,无法真正有效地保护债权人的合法权益。 由于在执行过程中也存在需要对法人人格否认这一原则的应用,最高人民法院于1998年6月作出《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中又规定"被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分裂后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照从被执行企业分得的资产在原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。""被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任;"被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接收被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿债务的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。"

这是法院在执行程序中,直接运用法人人格否认原则,对法人分立、抽逃注册资金、投资不实的股东以及无偿取得法人资产的投资者、主管部门确定其必须承担相应的民事责任。

最高人民法院在该司法文件中还规定:"被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。""被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。"这是对私营独资企业及个人合伙组织、合伙型联营企业的法人人格否认。从严格意义上讲,私营企业、个人合伙企业、合伙型联营企业均具有拟制的法人人格特征。最高人民法院为了解决当前执行难问题,针对许多被执行人利用法人人格独立性这一特点,滥用法人人格,从而达到逃避债务之目的现状。而通过司法解释的形式,在执行程序中直接运用法人人格否认原则,从而强有力地推动了各级法院的执行工作,加大了对被执行人的执行力度,有力地打击了当事人滥用法人人格的状况,获得了良好的社会效果。

但是,在执行程序中直接运用"法人人格否认"的原则是不规范的。因为,这样显然造成了以"执行程序"代替"审判程序"的情况,使执法存在较大的随意性。这不仅仅是剥夺当事人合法的答辩权、上诉权等法律权利的问题,而是影响到司法的严肃性、公正性问题。所以,在我国确立和完善法人人格否认的司法制度,已显得十分迫切与必要,它具有十分重要而深远的意义。

三、公司人格否定制度在我国的导入与完善

首先我们必须认识到只在司法上运用民法的基本原则去间接适用公司法人人格否认制度显然是不够的。司法上提供的这种救济方法有着不确定性,也容易使该制度的适用范围盲目扩大。所以应该在立法上直接公司法人人格否认制度,使该项制度更加系统化。其次,只是停留在针对个案的最高法院批复层次的解释性文件上的公司人格否定制度是远远不够的,而且容易造成法律的不统一,公众也难以知晓并利用这一法律制度维护自身权益。我们必须通过较高层次的公司法规范详细、明确地构建我国的公司人格否定制度,这样才能给司法提供直接明确的审判规则,也才能使社会大众明确知晓这样一种法律制度,从而起到法律作为人们进行市场行为的指导规范的作用。这一方面能给受害人以明确的、足够的、有效的救济,另一方面也能更好地防止公司法人人格被滥用,维护了公司法人制度的宗旨,完善了公司法人制度。

经过学者和司法实践领域多方的论证与探索,对中国的公司法律体系中引入公司人格否定制度的必要性已经殊少争议,但是对于如何将这一与我国公司法基本原则不完全吻合甚至不协调的制度纳入到公司法大的制度体系中是有不同主张的。

对此,有学者主张,通过移植英美法系国家做法,把公司人格否定理论引入审判实践,发挥法院的自由裁量权,主动对涉案公司人格予以甄别,决定是否揭开公司的面纱。“确切地说,公司人格否定是法官创造的法,将我国法律所申明的基本原则(如禁止权力滥用原则、诚信原则、公共利益原则等)类推适用完全可以成为审判实践中运用这一法律技术的依据。”但是在我国现行法律体制下,判例不是法律渊源,因而缺乏普遍的约束力;而在法律没有具体规定的情况下,法官依据抽象的法律原则进行审判,必然缺乏可操作性,甚至根本无法区分“有限责任原则”与“揭开公司面纱”之间的界限。即使在美国,“个别法律通过特别条款为集团公司设置责任规则的现实表明,传统公司法理沦(尤其是股东有限责仟原则)正在受到修正,公司集团内部责任构造之方式已逐渐从衡平走向立法”。

也有的学者认为, “随着公司法人制度的不断完善,过去靠公司法人格否认法理解决的问题,将越来越多地体现在公司法中,以便通过立法的方式更好地规范公司法人主体。”
因此,我们在今后的立法工作中,应该具有一定的超前意识,通过吸收和借鉴国外成功的经验,把判例法原则转化为成文法规范,从立法领域来规制股东与公司之间的法律责任形式,从而进一步完善《公司法》和相关法律制度,以适应我国市场经济的健康发展的客观要求。

这两种说法从类型上讲可以概况为“判例说”和“立法说”,这两种主张都有一定道理,但是考虑到我国公司法实践的需要和公司人格否定制度的独特的法律特性,笔者认为,我们可以找到一个更适合我国公司法制度规范现状和公司实践需求的折中道路,因此,在如何将公司人格否定制度导入中国公司法律制度体系这一问题上,笔者的主张是“弹性立法说”。“弹性立法说”的落脚点在于“立法”,我国是大陆法系国家,法官群体也主要是运用大陆法的法律逻辑和明确的立法规定处理案件的,大陆法系法官没有“造法”的职权,因此,在没有明确的法律规定的情形下,大陆法系的法官相对英美法系的法官是无所作为的。我们要想通过公司法制约和规范公司制度的合理运作,就必须制定和完善公司相关的各项法律制度。因此,我们首先必须要有公司人格否定制度,而后法官才能运用这一制度规制滥用公司人格的行为,调节公司制度的运行,此其一。但是考虑到公司人格否定制度的法律特性,尤其是考虑到公司实践的多样性,我们似乎很难在滥用公司人格的实践类型和公司人格否定制度之间建立起一种“一一对应”的映射关系,从这个意义上讲,构建一个包罗万象的公司人格否定制度只能是一种大陆法式的制度狂想,在公司人格否定这一问题上,大陆法一贯的构建严密完整制度体系的冲动必定会遭遇尴尬。因此,我们在制定刚性立法的同时应当强调立法的弹性,给予法官以一定的自由裁量权,让法官针对多样的公司法实践做出自己的裁断,这也体现了法治国家对法官的信任和依赖。当然,即使是赋予法官很大的自由裁量权,也并不意味着法官在公司人格否定这一问题上可以造法,我们不应在一个局部的问题上突破全局性的原则,相反,为了防止司法上的不统一,在立法上必须制定一些最基本的刚性条款,否则整个公司人格否定制度就会因为松懈而缺乏生命力或走向它的对立面,违背我们构建此项制度的初衷。

“弹性立法说”体现在具体的制度实践上,即是首先要构建起明确的“公司人格否定制度”,同时以刚性的条款,限定适用公司人格否定制度的构成要件和大的类型化的条件;我们认为,只要同时具备以下要件的行为,才能考虑适用公司人格否定制度:(1)前提要件:公司法人已取得独立人格;(2)行为要件:股东实施了不正当使用或滥用了公司人格之行为;(3)危害后果:上述行为造成了债权人利益或社会公共利益之损害;(4)因果关系:滥用公司人格行为与债权人或公共利益损害间具有因果关系。如果受害人不能证明滥用公司人格行为与其损害间存在因果关系则不能胜诉;(5)适用例外:公司人格否认制度在公司财产足以清偿债务时不得适用。因为,公司具有足够资产情况下,债权人因其利益已能获得保障,故无必要要求股东承担责任。其次,赋予法官在此问题上以较大的裁量权,结合公司人格否定制度和其他公司法制度,个案考察分析,做出最为合理的裁断。

第六章 股权转让纠纷及其救济

法律的生命在于其实施,因而迫切需要
对怎样使大量立法和司法解释有效而进行认真的科学研究。
——【美】罗斯科·庞德《社会学法学的范围和目的》


第一节 概述

一、股权转让自由原则及其限制
所谓股权转让,即股东依法将自己在公司中的股东权益让与他人,使他人取得该股东权的法律行为。股权自由转让原则作为公司法的一项重要原则与有限责任一道构成了现代公司制度的灵魂,成为现代企业的标志。

投资总是与风险相伴,风险是沿着时间的纬度次第展开的,股东在创立企业时没有能力也没有可能估计到所有的经营风险。在独资和合伙企业等古典企业形态中,投资者与其所创办的企业事实上互为一体,业主对企业拥有完全的财产权。当其投资预期利益难以实现时,它可以通过关闭企业或退伙的方式收回投资。但公司不同,在公司存续期间,作为投资者的股东却不得退股。随着时间的流逝、企业经营活动的开展和外部社会经济政治条件的变幻,风险逐渐展现,股东在创立公司时的预期会随着而变得不再可被“预期”,如此情形下,对于没有能力和耐心继续承担风险的少部分公司股东而言,转让其股份(出资)则成为“脱离苦海”的唯一途径与方法。

另一方面,区别于传统的古典企业形态——独资与合伙,公司制度的根本特点是投资者的有限责任,但不可置疑的是,公司股东承担有限责任的基础与前提是公司人格与股东人格的分离,舍此公司投资者承担有限责任的正当性无从谈起。当公司以其独立于股东的独立财产为物质基础对外从事经济活动时,公司与股东之间已实现了人格的分离,因此,允许股权的自由转让,允许公司成员的流动,只会进一步断绝公司与大小股东的人格关系而以更加独立的身份活动,使公司朝着人格更为独立健全的方向发展。更为有意义的是,股权作为股东个人的一种财产权利,允许股东对其自由转让符合民法确认和保障个人自由的基本理念,有利于社会资源的优化配置。

基于这种基本理念,在没有充分且正当的理由予以限制时,我们应首先承认股权的可自由转让性,以自由转让作为基本的价值判断原则。只有在股权转让影响到了公司的团体性、损害了其他股东的合法利益时,才有必要予以限制。也就是说,股权自由转让与股权转让限制两者之间的关系是:股权自由转让是基本原则,对股权转让自由的限制只是法律的例外规定。对于这一点,最高人民法院长期从事经济审判的资深法官在其著述中也表达了同样的态度:“股权转让实际上就是一种双方以股权为交易对象或者双方进行股权买卖的民事法律行为,把股东这种资格或者股东的权利商品化,使其成为一种特殊的商品而进入流通领域,这也是公司制度的灵魂”;“公司法理论认为,股东可以自由转让自己的股东权,股东权自由转让是公司制度的基本法则或者生命的源泉。但是这种自由也是有限制的,如果股权转让的行为可能影响公司或其他股东的利益时,就应当受到限制。”

理念层面的探讨固然是作者的个人偏好,但作为一名在司法实践中成长起来的“法律人”,作者更关心的是具体制度层面、具体操作层面的规则规范。我们前面提到,股权自由转让是现代公司的基本法则,另一方面,这种自由也是受限制的。显然,自由本身是无需论证的,双方当事人出于自愿达成股权转让就是自由的体现。但对股权转让自由的限制却是需要论证与探讨的,无论是中国公司法制度还是西方发达国家的公司法制度,都有着对股权转让自由进行限制的规则。事实上,公司股权转让中的纠纷往往就是由于当事人各方对于公司法上有关股权转让限制的规则理解不同而引起的。如何在股权转让自由基本理念指导下去探讨、论证而后在实践中运用这些限制性规则,显然更具有实践性的意义,也更符合作者的职业风格,同时也更具有挑战性。在本书,笔者将主要以公司股权转让的一般理论,结合我国公司法上关于公司股权转让的规则和司法实践进行阐述与分析。

二、公司股权转让纠纷的类型化及本章的主要讨论对象。
(一)股份有限公司的股权转让纠纷与有限责任公司的股权转让纠纷

根据我国公司法对公司类型的分类,公司分为股份有限公司与有限责任公司两种。相应的,公司股权转让纠纷最基本的分类就是股份有限公司的股权转让纠纷与有限责任公司的股权转让纠纷。

比较而言,股份有限公司是典型的“资合”公司,而有限责任公司仍具有较浓厚的“人合”色彩。有限责任公司人合色彩的保留就集中体现在有限责任公司的股权转让受到更多的限制,而股份有限公司的股权通过股票的方式实现了权利证券化,实行证券(股票)交易自由。但实际上,对于股份有限公司的股权转让或称股票交易,特别是上市的股份有限公司股票交易,我国现行证券法律法规有着更为细致且严格的规定。不过,这些规定主要是基于上市公司股东众多,具有相当大的社会性的考虑,着眼于对社会公共利益的保护,涉及反欺诈、强制信息披露和证券监管体制等诸多方面。限于篇幅和体例,有关上市公司股票交易的内容——这主要是《证券法》所规范的对象,笔者将在时机成熟时另行专门论述。

(二)股权转让合同效力纠纷和股权转让合同履行纠纷

当事人以股权转让协议(合同)的方式进行股权转让是股权转让中最常见的情形。因此,绝大部分股权转让纠纷都属于合同纠纷。合同纠纷一般可分为合同效力纠纷和履行合同纠纷。相应的,股权转让合同纠纷也可以划分为股权转让合同效力纠纷和履行股权转让合同纠纷。从笔者近些年来所办理的股权转让案件来看,股权转让合同的效力是当事人最经常发生争议且必须首先解决的问题。

对于什么是无效的股权转让合同以及对于无效的股权转让合同应当如何处理,我国现行的公司法、中外合资经营企业法、外资企业法以及关于企业联营和企业登记的法规都没有明确的规定。一般认为,认定股权转让无效即处理股权转让合同无效时纠纷时,应当依照民法通则、合同法、公司法以及其他法律、法规并参照其他与公司法相关的行政规章,对股权转让合同的效力进行综合性审查。概括来讲,一个有效的股权转让合同应满足以下条件:股权转让合同的主体符合法律法规规定;股权转让合同约定转让的股份或股权必须是依法可以转让的;股权转让的方式应符合法律规定;当事人意思表示真实,不存在欺诈胁迫签订合同的情形;当事人不存在恶意串通、损害国家集体或者第三人利益的情形。股权转让合同不符合以上任何一种情况的,一般都应当认定股权转让合同无效 。

由于股权转让合同远比一般的商品买卖复杂,而且国家为保障资本市场的有序运作,在法律法规中对股权转让合同的主体、内容和形式作出了较多的限制,对股权转让合同有效性的判断要比一般商品买卖困难得多。不过,在影响股权转让合同效力认定的诸多情形中,笔者认为以下几种情形是相对具有公司法趣味与色彩的,这些情形包括:有限责任公司出资转让未履行《公司法》第35条股东同意手续;股东违反公司章程规定与他人签订股权转让合同;股权转让导致一方股东持有公司全部股权;股权转让未办理股东变更登记手续等。笔者个人认为,对这些情形的分析和讨论有助于我们更深入的理解整个公司制度的一般特性。事实上,这些情形也是目前在公司股权转让实践中,比较突出且具有较大争议的问题。其他情形,如因涉及国有资产、外商投资管理、证券市场监管而由法律法规予以特别限制的情形,虽也是我们认定股权转让合同效力时必须予以重视和考虑的,但这些情形的行政性、政策性色彩更为浓厚 ,与本书所欲讨论分析公司法一般理论的主旨有些偏差。限于本书的主旨与体例,在实务中笔者不能割舍对这些问题的关注,但在这里却只能暂时“按下不表”。

(三)特殊类型股权转让中的纠纷。
赠与、继承、夫妻分割财产、股权质押、股权强制执行等情形也会使公司股权主体发生变动,因此也应属于公司法股权转让规则调整的范围。我国公司法的股权转让规则明显只是针对有偿转让,没有涉及这些特殊情形。以笔者看来,虽然对于这些特殊情形公司法没有专门的规定,但《公司法》第35条股东同意程序既保障股权自由流转,又尽可能维护有限责任公司人合性的精神是可以被用来解决这些特殊类型的股权转让问题的 。

从逻辑上讲,也许笔者的分类可能并不严谨,甚至有些粗陋,但正如本书所屡次提到的霍姆斯大法官所说的那句名言,“法律的生命不是逻辑,而是经验”,笔者对公司股权转让纠纷类型的排列与其说是法律逻辑化的,不如说是法律经验化的。笔者把近几年公司股权转让实践中比较突出的纠纷予以类型化,并不求体系上的尽善尽美,只是希望能把自己在公司股权转让法律实践中所进行的点滴思考和粗浅分析留下一个记录,为“公司法的司法化”做出自己的一点贡献。


第二节 股东出资外部转让程序纠纷


一、问题的提出:
【案1】:甲为某有限责任公司股东。甲与乙签订股权转让协议,甲伪造公司股东会同意其转让股权的会议纪要,乙因此认为其他股东同意甲转让股份,即支付股权转让款,然后向公司请求办理股东名册变更登记。公司以甲乙之间的股权转让协议未履行股东同意手续,予以拒绝。随即,甲反悔,称公司不同意登记变更,股权转让无效。在公司拒绝登记的情况下,乙向法院起诉要求公司履行变更股东名册的义务。

我国《公司法》第35条规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”在实践中,经常出现有限责任公司某一股东为尽快从公司中“脱身”,在未经其他股东同意的情形下就与公司股东以外的人签订股权转让合同,尔后因公司不予办理股东变更登记,受让方无法享有股东权利而起诉,要求公司确认股东身份,或者要求出让方承担违约责任的情形。因我国《公司法》的上述规定比较原则,对于如何理解向股东以外的人转让其出资必须经股东过半数同意和老股东的优先购买权,存在不少的争议。

二、全体股东过半数同意程序的法律分析。
有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”,比较强调股东之间的信任与合作关系。为尽量维护公司股东的稳定,保证公司经营的延续性,对于公司股东向股东以外的其他人转让出资,在保证股权自由转让的基础上,应当予以一定的限制。我国《公司法》第35条第2款明确规定,股东向股东以外的人转让其出资,必须经全体股东过半数同意。由于法律规定得比较原则,对于如何理解该“必须经全体股东过半数同意”,存在不少的争议。

1.股东人头多数决还是股东人头与资本双重多数决
《公司法》第41条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。按照上述规定,依出资比例行使表决权,以资本多数(简单多数或绝对多数)通过议决事项是股东会做出决议的一般规则。而按照《公司法》第38条的规定,“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”是股东会职权之一。因此,股东向非股东转让出资的事项也应由公司根据多数资本持有者的意见作出决议。而我国《公司法》第35条第2款又明确规定,股东向股东以外的人转让其出资,必须经全体股东过半数同意。在这种情况下,股东会在决定股东向非股东转让出资事项时,是按哪一种表决方式行使表决权?是以股东人数过半为准,还是同时兼顾出资比例和股东人数双重多数?应该说,《公司法》的规定并不明确。

有人认为,股权转让属于股东会决议的特别事项,应采用特别的股东人数多数决原则。即便不同意转让的股东在出资比例上超过半数,如果在人数上没有取得优势的地位,仍要依股东人数占优的意见作出同意转让的股东会决议。有人则持不同看法,认为有限责任公司虽具有一定“人合性”,但作为公司的一种,“资合性”仍是其根本特点,大股东既要承担较多风险也应享受较多权利,因而在关系到股东出资转让的表决时资本多数持有者的意见也应得到尊重,所以股东出资的外部转让要同时接受“人”与“资”双重多数决的限制。

笔者同意第一种意见,主要理由是:(1)法律对此事项专门规定必须经“全体股东过半数”同意,而不是“全体股东按照出资比例所持表决权的过半数同意”,其文义明确强调按照股东人数行使表决权。(2)股东向股东以外的人转让其出资,这与公司股东会其他议决事项性质不同,它涉及到公司股东合作伙伴的变化。每一股东无论出资多少,在设立公司时均有同等的权利选择其认为适当的合作伙伴。在公司设立后,股东发生变化时,同样应有同等的权利选择是否接受新的合作伙伴,不同意时便可优先购买被转让的出资。此项权利的性质与股东持股多少无关,当然也就不能采取按照出资比例行使表决权的方式决定 。(3)要求双重多数决,实质的效果是给股东出资转让又增加了一道门槛,加大了股权转让的难度。强调公司的资合性,其目的在与确认和保障公司与股东人格上的分离,股份有限公司是最典型的资合性公司,却也不能由多数股份持有人以资本的多数来限制小股东股权的自由转让,因此,以“资合性”来论证多数资本有权限制股权转让是不成立的,相反,正是股权的自由转让,允许公司成员的流动,才体现了公司的资合性。因此,本人同意第一种观点,股东对外转让出资只需取得多数股东的同意即可,不应同时要求还必须取得多数资本持有者的同意。

2.何谓“全体股东过半数同意”?

(1)何谓“全体股东过半数”?
假定某一公司有四名股东,其中一名股东欲向外转让其出资。在征求意见后,一名股东同意,另外两名股东反对,此种情形下,是否构成“全体股东过半数”同意?有人认为,从我国公司法的规定来看,回答应当是肯定的。因为:《公司法》第35条的规定是“全体”股东过半数同意。全体股东自应包括转让方股东。在股东会上,如无特别限制,所有股东都有表决的权利,我国《公司法》上并没有对利害关系股东作出回避的特殊规定。所以,转让方股东的意见,也应在股东会决议中有所体现。

笔者不同意这种说法。笔者认为:从字面上看,“同意”是指对他人意见、看法、行为等表示赞同的意思表示,转让方对自己的转让行为无所谓同意之说,因此有权同意的股东应只限于其他股东,不包括其本人在内。事实上,如果按照全体股东(包括转让方股东)中有一半同意(包括转让方股东对自己转让的“同意”)来理解“全体过半数同意”,在公司只有两名股东的情形下,只要该转让股东欲转让出资就一定符合公司法35条过半数同意的要求,这显然是荒谬的。在这一点上,台湾“公司法”规定比较明确。台湾“公司法”第110条规定:股东非得“其它全体股东过半数同意”,不得以其出资之全部或一部转让于他人。

(2)一定得以股东会决议的方式来表示股东同意吗?
就《公司法》第35条的规定而言,没有要求股东们一定以召开股东会的形式对外部转让作出议决,理论上,转让方股东取得其他股东的同意完全可以采取非会议的方式,如出让方书面单独征求其他股东意见,其他股东以分别“签署”同意书的方式达到“全体股东过半数同意”。其他股东的同意也可以是默示的或用行为表达的,如明知股权转让发生而不表示反对,与新股东共同参加股东会,同意其进行股东名册变更登记等。从实际情况看,有限责任公司的组织形式具有一定的灵活性,股东会的运作也并非都是采取开会的形式。但是,由于《公司法》第38条第(十)项也明确规定了“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”是有限责任公司股东会的一项职权。依笔者的实践经验,从严格循法和避免争执的角度看,由于出资转让涉及到复杂的权利义务变更关系,最好严格按照《公司法》第38条的规定,以股东会决议的形式取得其他股东的过半数同意,避免以后滋生事端或留下隐患。特别是在公司章程特别规定股东外部转让出资必须经股东会决议通过时,应依照公司章程规定的方式办理,仅在私下里征求同意意见书或以行为推定其它股东已经同意,将可能在其他股东反悔时,面临诉讼中不被法院认可的风险。

3.反对股东的购买义务。
按照《公司法》35条第2款的规定,不同意转让的股东必须表明自己愿意出资购买,否则视为同意转让。由于法律规定股东必须在同意和购买之间择一而为,所以这种购买实际上也是特定情形下的义务。

按照上述规定,当其他股东无力购买欲转让的出资时,将不得不同意转让,让他们并不熟悉的“外人”加入公司。事实上,在股东不同意股东外部转让出资时,依笔者看来,除股东自己购买外,还应当允许公司或其他股东共同指定第三人购买。也就是说,面临某一股东外部转让出资时,其他股东除同意或自己出资购买以外,还有第三种选择——由公司或股东另行选择一个他们熟悉和信任的“外人”加入公司。这样,就可以尽量避免因股东无力购买出资而不得不同意让他们并不熟悉和信任的“外人”加入公司的可能性,既可以保证股东股权转让的自由,也可以维护有限责任公司股东之间的信赖关系,保持公司经营的稳定。

事实上,很多国家对这一情况作了更为完善的规定,如法国《商事公司法》规定,拒绝同意转让出资的股东必须在自拒绝确定之日起3个月的期限内,以按照“民法典第1834-4条”规定的条件确定的价格购买或指定人购买该出资。日本《有限公司法》第19条第5项也规定,“不同意转让时,由股东会指定转让对象,其购买价格依《商法》204条之四确定”。我国公司法应借鉴这些立法例,完善这方面的规定。
由于公司并没有规定做出同意的期限和逾期不做出表示的后果,因此实践中容易造成其他股东故意拖延,既不表示同意也不表示反对,使欲转让出资的股东丧失时机的情况。笔者认为,由于公司法规定,其他股东既不同意转让又不购买的可视为同意转让,而按常理,表示购买一定要做出积极的意思表示,因此我们有理由把其他股东逾期不表态,推定为不愿购买,继而适用公司法有关不购买即视为同意的规定,认为其他股东同意转让。至于该期限以多长为宜,日本的《商法》和《有限公司法》规定为两周,我国台湾地区规定为20日,鉴于我国法律对此未作规定,可以30日为合理期限。

4.股东优先购买权
公司法第35条第3款规定,“经股东同意转让的出资,其他股东对该出资具有优先购买权”。此项规定,也是公司法保护有限责任公司“人合性”的重要手段。只有其他股东均放弃行使优先购买权,转让方股东与股东以外的其它人签订的股权转让合同才能对抗公司、其他股东和其他第三人。

【案2】2002年12月11日,苏州高新(600736.SH)发布对华夏基金管理公司股权收购落空的公告。此前的十来天,业内人士都以为苏州高新会成为首家收购基金管理公司股权的上市公司。未料,刚刚开始的基金公司股权收购战就以上市公司的失败而告终。苏州高新董秘缪凯在接受采访时说:华夏基金管理公司的老股东华夏证券、西南证券优先收购了华泰证券持有的欲转让的华夏基金全部股份。

华夏基金于1998年3月成立,目前股东为:华夏证券、北京证券、西南证券、华泰证券、兴业证券及中科信。根据我国《公司法》第35条规定,有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时,经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。中国证监会2002年12月发布的《关于规范基金管理公司股东出资转让有关事项的通知》第五条规定“股东转让出资,应当遵守《公司法》第35条关于其他股东享有优先购买权的规定。禁止采用虚报转让价格等欺诈手段侵犯其他股东的优先购买权”。正是《公司法》及华夏基金管理有限公司的章程规定,使老股东华夏证券和西南证券行使自己的权利,优先收购了股份。

(1)谁有权行使优先购买权?
有人认为,在转让方征求意见时已经表示同意转让的股东,其同意即意味着对购买权的放弃,如果股东在表示同意后又主张优先购买,不仅违反诚实信用,而且对受让人也有失公平,不利于加速流转和维护交易安全。因此认为《公司法》第35条第3款所谓“其他股东对该出资有优先购买权”中的“其它股东”实际只是指在转让方股东征求意见时不同意转让的股东。依笔者看来,既然法律规定股东具有优先购买权且没有明确将权利主体限定为“反对转让的股东”,从维护公司人合性的考虑出发,即使是已经表示过同意转让的股东如果又愿意出资购买,也应肯定其享有优先购买权。

(2)优先购买权能否部分行使?
在股东转让其出资时,学术界以及司法实践中对其他股东在同等条件下所享有的优先购买权并无异议。但是对这种优先购买权是否包括部分行使优先购买权颇具争议。如以下案例所示:
【案3】:某有限责任公司有A、B、C三股东。A股东持有公司股本的55%,为控股股东,B股东持股40%,C股东持股5%。A股东欲将其持有的公司股本全部转让他人。B股东要求在同等条件下,对其转让的部分股权即公司股本的15%行使优先购买权,达到持有公司股本的55%,取得公司控制权。A股东则认为,优先购买权不能部分行使,其联系的股权受让方之所以同意受让股权,就是为取得公司的控制权,如B股东通过部分行使优先购买权控制了公司,剩余的40%股权,对方是不会接受转让的。所以,A股东要求B股东或者放弃行使优先购买权,或者对全部股权行使优先购买权。B股东不同意其主张,且也无力收购全部股权。双方由此发生争议。

对于优先购买权是否可以部分行使,有学者持肯定态度。主要理由是:首先,《公司法》规定了股东的优先购买权,但并未禁止其他股东部分行使优先购买权,法不禁止即自由;其次,有限责任公司股东的出资是可分物,法律允许对其分割,部分转让;再次,从立法本意上看,有限责任公司兼具资合与人合的性质,公司法之所以规定股东享有优先购买权,目的就是说为保证股东可以通过优先购买权的行使,实现对公司的控制权,维护其既得利益 。

笔者不同意以上观点。主要理由是:有限责任公司股东转让出资行为是双方法律行为,是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为,必须由转让人和受让人双方就转让出资的数量、价格和交付期限等主要条款达成协议才能成立。我国《公司法》中规定其他股东具有优先购买权的前提是“在同等条件下”,只有与受让方相同的购买条件才有老股东的优先受让权可言,部分行使优先购买权意味着只购买转让方股东欲转让出资中的一部分,这无疑与转让方股东与外部受让方之间出资转让合同中的重要约定——标的物数量并不相同。因此,只部分行使优先购买权优先购买部分出资,意味着这种购买是在与原股权转让协议不同的条件下进行的。因此,不存在优先购买权的前提——“同等条件下”,自然也就当然不存在所谓部分优先购买权。

更重要的是,在多数情况下,受让方之所以愿意购买转让方股东的出资,最重要的因素之一就是希望能取得公司的控股权。当股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权时,标的物也就具有不可分的性质。如果允许其他老股东部分行使优先购买权,则受让方往往会因控股比例的丧失而不愿受让余下的股权,这样以来,必然结果是控股股东的出资没有全部转让出去的可能,这显然不利于资本的流动,不利于优化社会资源配置,与股权转让自由的原则相悖。笔者认为,其他股东的否决权和优先购买权本身就是维护老股东利益的充分体现,维护老股东既得利益、维持公司人合性没有必要再以部分行使优先购买权的方式表现,过分保护老股东将使股权转让关系中各方当事人的利益严重失衡。

因此,如果有限责任公司其他股东主张优先购买拟转让的部分股权,导致受让方不愿受让剩余股权时,拟转让股权的股东可要求主张优先购买权的老股东受让全部拟转让股权,其不受让全部拟转让股权的,应视为放弃优先购买权。

三、未履行股东同意手续的股权转让合同效力认定与处理
在实践中,时常会发生未经多数股东表示同意便向非股东转让股权的情况,这时对股权转让合同的效力如何认定便成为当事人的争议焦点。显然,未经多数股东同意向非股东转让股权的行为,违反法律规定,不可能是具有完备效力的法律行为。笔者认为,此种情形可与《合同法》第80条合同债权人转让其债权的情形作类似对待 ,即:股权转让合同已在股权转让当事人之间发生效力,但并不对公司发生法律效力。在股权转让合同签订后,经转让人或受让人请求,公司半数以上股东认可转让合同的,或者所转让的股权已经登记到受让人名下或受让人已实际行使股东权利而其它股东不表示异议的,可以视为其他股东已明知并同意转让行为,受让方取得受让而来的股权。未经其他股东过半数同意转让股权且股权转让合同签订后其他股东也仍不认可的,转让人应当向受让人承担履约不能的责任。

此外,需要注意的是,根据《公司法》的规定,其他股东不能仅以反对股权转让为理由,必须以其要购买不同意转让的股权为前提,反对转让的股东应当在一段合理期限内实际购买,超出合理期限不购买的,视为同意转让。如果股东同意购买转让的出资,但是所给的价格低于股东要转让的价格的,一般也按不购买对待,视为同意转让 。

本节开头所提到的案子,由于事实上其他股东并未同意甲将所持有的股权转让给乙,因此甲与乙之间的股权转让合同虽已有效订立,但因欠缺半数股东同意而不能对公司发生法律效力,公司不予办理股东名册变更有理,乙要求公司履行变更登记不能得到法律的支持。股权转让合同虽然并不因公司其他股东不同意转让而无效,但甲伪造公司股东会决议属于欺诈行为,根据《合同法》第54条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定,乙方有权以甲方欺诈为由请求法院撤销合同。不过,本案中受让人乙方并没有主张撤销,而是积极要求合同的履行后果,因此,在公司拒绝登记的情况下,其可根据股权转让合同,向甲主张履行不能的责任。

四、《公司法》第35条股东同意程序适用范围的扩展
能够导致公司股东股权转让的方式有很多,除了有偿转让外,还应包括因赠与、继承、夫妻财产分割、股权质押、股权的强制执行等发生的股权移转。我国《公司法》第35条只对股东有偿转让出资问题作了规定,而对这些特殊情况下的出资转让问题未作任何规定。这必然会使其在实践操作过程中遇到很多麻烦。不过,以笔者看来,虽然《公司法》对这些特殊情形没有专门的规定,但《公司法》第35条股东同意程序既保障股权自由流转,又尽可能维护有限责任公司人合性的精神是可以被用来解决这些特殊类型的股权转让问题的。

对于赠与而言,同出资有偿出让一样,会影响到公司的信用关系和股权结构,因此公司法对出资转让的限制性规定对赠与也应有规范意义,即:股东对外赠与股权,也应取得全体股东过半数同意。未过半数同意赠与的,反对的股东应购买该部分股权,购买的价格由当事人协商,协商不成的,可通过评估方式确定。半数以上同意赠与的,其他股东仍有优先购买权。只不过由于赠与是无偿的,受赠方并不支付对价,因此其他股东不可能以所谓“同等条件”来行使优先购买权,此时仍应采取协商或评估的方式确定股权转让的价格。

此外,也应该允许公司章程事先对股东赠与作出更为严格的限制性规定,如提高股东同意的比例,甚至要求全体股东同意。因为赠与的无偿性一定程度上说明该股东并非是要通过转让将其资本变现,因此,提高对赠与的限制也并没有影响到资本的自由流通。所以,对股东赠与股权作出比《公司法》第35条规定更为严格同意条件的公司章程条款并不违背公司法的基本精神。

对于出资的继承和夫妻分割。出资的继承是依照继承法的规定将死者的股权转归继承人的过程。离婚时的出资分割则是按照婚姻法的规定为共同财产所作的股权分割或转让。由于继承和离婚所发生的出资转让具有“法定性”,不同于依照约定而发生的有偿转让。继承人、受遗赠人或其配偶是否当然继受出资而成为公司股东呢?从继承与夫妻离婚财产分割发生的“法定性”而言,似乎《公司法》第35条的股东同意程序不应对其有约束力。不过,从维护公司人合性的角度,对这种情况似也应作出一定限制。在我国《公司法》对此没有明确的规定的情况下,解释上应当认为因继承或分割夫妻财产,继承人、受遗赠人、配偶可当然取得股权成为股东,但其他股东主张优先受让权的,也应准许。当事人不能就股权转让价格达成一致的,可通过评估方式确定。此外,如果公司章程对此作出一定限制的也应视为有效,如参照《法国商事公司法》第44条规定,“有限责任公司股份通过继承或夫妻财产清算时自由转移,但章程可规定继承人和配偶只有在按章程规定的条件或取得其他股东的同意后,才可成为股东”。

对有限责任公司的股权出质,《担保法》第78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。按照《公司法》第35条的规定,可以认为:股东向作为债权人的同一公司中其他股东以股权设质,不受限制;股东向同一公司股东以外的债权人以股权设质,必须经全体股东过半数同意;如果过半数的股东不同意,又不在合理期限内购买该出质的股权,则视为同意出质。

对于股权是否可以作为强制执行的标的,在理论上曾有否定与肯定两说。否定说认为,如果将股权强制转让给第三者,则无异于强加给其他股东一个新的合作伙伴,其他股东便不得不顾虑新股东的信誉及与之合作等一系列问题;另外法律规定,股权转让应基于股东会的决议,应得到其他一定数量比例的股东同意,如允许强制转让,显然有悖于自愿原则,不符合法律规定 。依此观点,股权不得予以强制执行,债权人也无从因股权而获得救济。
肯定说认为,股权作为一项具有可转让性的财产权,在作为被执行人的股东的其他财产不足于清偿其债权人时,将其拥有的有限公司股权作为强制执行的标的,是保护债权人合法权益的唯一有效措施,也是避免股东借出资之名,改变财产性质以逃避债务的必要手段。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中采取了肯定说,认为债务人在有限责任公司中的股权可以作为人民法院强制执行的标的。该规定第52条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第35条和第36条的规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,视为同意转让,不影响执行。人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权,将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。”
  第三节违反公司章程的股权转让合同效力纠纷

一、问题的提出:
【案4】1998年11月30日内蒙古金宇集团股份有限公司(600201)召开临时股东大会,审议批准了《关于根据中国证监会上市公司章程指引修改公司章程的议案》。其中将《公司章程》第二十七条修改为:“公司的股份可以依法转让。国家股、法人股股东转让其持有的本公司股份时,对于将所持有的股份转让给与本公司有同业竞争关系的客户的情况、或股份转让后将会对公司的经营造成重大影响的股权转让事项,必须经全体股东的三分之二以上同意;不同意转让的股东应当购买该转让的股份,如果不购买该转让的股份,视为同意转让。经股东同意转让的股份,在同等条件下,其他股东对该股份有优先购买权。股东依法转让其持有的股份后,由本公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”

该案例中,内蒙古金宇集团的章程对本公司股东转让股份予以了特别的限制,要求要三分之二以上股东同意,而且给予其他股东优先购买权。这显然是仿照《公司法》第35条第2款和第3款关于有限责任公司外部转让出资的规定制定的,与《公司法》第143条股份有限公司股东持有的股份可自由转让的规定并不相符。如何理解这些限制性规定的效力,在理论和实践上都是值得探讨的问题。

二、公司章程与公司法之间的关系

在回答上面的问题之前,作为理论基础,我们有必要探讨一下公司章程与公司法之间的关系问题。

公司章程是股东共同制定的有关公司组织与活动的基本规则。对于公司章程的性质,理论界存在不同的看法,日本、韩国等大陆法系国家将其视为公司内部的自治法规,而英美法系国家则多将其视为股东之间的契约。但无论将其定位为自治法规还是私人契约,有一点是共同的:公司章程是发起人和股东就公司重要事务所作的规范性和长期性的安排,这种安排体现了很强的自治性色彩。公司章程作为一种“自治性”法规,其与公司法的关系,其实就是如何看待公司法强行性的问题。

关于公司法的性质,有三种不同的观点:即强行法说、任意法说和综合说。强行法说是从公共利益的角度来看待公司法的性质。认为自由放任的市场机制总是有缺陷的,为了维护市场整体的利益和秩序,国家必须参与市场,干预市场行为。在公司法领域,则表现为公司法文本带有浓烈的强行法色彩。任意法说则认为公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议,而公司法从本质上看则是一套示范文本,由于公司规则的公共产品性质,它只能由国家(立法和司法机构)来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构,如果这种合约没有造成消极的外部成本,那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度,即公司法原则上应当任意法。综合说则注意到了公司法的复杂性,认为应当区别公司类型和公司法规范类型,对公司法的性质作不同界定。

国内学者自1998年“大港入主爱使”事件以来 ,开始关注公司章程与公司法的关系。其中汤欣在《论公司法的性格——强行法抑或任意法?》一文中对公司章程与公司法之间的关系作了比较深入的探讨。他主张应区别对待有限责任公司章程、股份有限公司尤其是上市的股份有限公司章程与公司法之间的关系。

主要的理由是:在有限责任公司中,当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进行真实的协商,通过订立协议来制订既有利于己又有利于社会的治理规则,所以在此种协商的结果没有消极的外部性时,法律理当保护当事人的“合同自由”。但这种自由并不是没有限度的,在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时,法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。有限公司法中规范董事、经理对公司股东所负责任(包含大股东对于小股东的“受托责任”)的基本规则原则上应是强行法,但在公司章程或股东会就具体事宜进行具体授权时,法律可以体现出一定限度上的灵活性。

股份有限公司管理层和股东、大股东与中小股东的效用函数存在明显的差异,由于股东在意志上的瑕疵,他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议。市场和其他激励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距,但却不能从根本上解决代理问题,因此强行法有存在和完善的必要。股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域,原则上它们应该是强制性的;而有关利润分配的普通规则则允许具有一定的灵活性。

三、对违反章程规定与他人签订的股权转让合同效力认定

在实践中,很多公司在章程中对股东转让股权规定了一些不同于现行法律规定的条件,有些条件比公司法的有关规定宽松,如股权转让时其他股东均需无条件同意,并放弃行使优先购买权。而有些条件比公司法的规定严格,如未经全体股东一致同意不得转让股权;股权转让必须经过某大股东同意;或经董事长、董事会的同意等等。由于当事人的这些特别约定可能与法律规定不符,当公司股东转让股权不符合这些特定的条件的,应如何认定股权转让合同的效力,当事人各方经常发生争议。

人们对公司法性质的不同观念,导致对这种争议产生不同观点:一种观点基于公司法的强行法理论,认为由于公司法在总体上呈现出强制法的特征,有关股权转让条件的规定,关系到股权转让自由原则的实现,属于当事人不得变更的强制性规范。另一种观点的立论依据主要是“公司的合同理论”。公司法的基本职能在于提供一套非强制性的“模范条款”为有关各方达到目的提供便利,而缔约各方仍有权自由地决定采纳或者不采纳此种模范条款。因此,公司章程在公司法规定之外,对股东转让股权设定特定的条件,符合合同自由原则,违反这些规定的股权转让合同应当无效。

笔者认为,上述两种观点均有可取之处,但把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免偏颇。笔者基本上同意学者按照有限责任公司与股份有限公司的不同,而对公司法相关规则进行区别分析的方法。相应的,对于公司章程中与公司法有关规定不一致的股权转让条款,也应按照有限责任公司与股份有限公司区别予以对待。

公司股东权的转让权,是公司法确认的股东权的重要内容。股份有限公司是典型的资合性公司,股权的自由转让是其基本特征。有限责任公司兼有资合和人合的特点,对股东往往有特别的要求。《公司法》第22条第七项规定,有限责任公司章程应当载明股东转让出资的条件。理论上,在有限责任公司中,股东之间一般能就章程内容实际进行协商,合同自由能够得以体现。而股份有限公司往往规模较大,股东众多,一般股东无法与大股东通过协商达成一致,缔结严格意义上的合同,因而法律对股份有限公司的规定要比对有限公司的相关规定更具有强制性。

基于以上原因,对于股份有限公司的章程限制股东转让股份的,一般应认定为无效,股东违反公司章程的禁止性或限制性规定与他人签订的股权转让协议则应当有效。有限责任公司章程规定了比《公司法》第35条更为宽松的转让条件的,如股权转让时其他股东均无条件同意,并放弃行使优先购买权,应当认为是其他股东权利的预先放弃,该规定有效,拟转让股权的受让方可直接通过有效的股权转让协议取得转让方股东的股权。如果规定了比《公司法》第35条更为严格的转让条件的,一般也应认为该章程规定有效,除非该条件使得股东事实上根本不可能转让出资。如果有限责任公司股东违反章程的限制性规定与他人签订股权转让合同的,该合同无效。当然,如果该股权转让已经公司股东会三分之二以上有表决权的股东同意的,可视为已经修改了章程,应认定合同有效 。

第四节 导致“一人公司”股权转让合同效力纠纷

一、 问题的提出

【案5】1996年10月28日,上海华原房地产开发经营公司(以下简称华原公司)与被告上海沈记餐饮经营管理有限公司(以下简称沈记公司)签订《上海沈记好世界大酒楼有限公司合资经营合同》(以下简称《合资经营合同》),约定华原公司投资30%计180万元,沈记公司投资70%计420万元。双方投资到位,该有限责任公司经工商登记依法成立,注册资金600万元。次日,双方达成《补充协议》,约定沈记公司全面负责上海沈记好世界大酒楼(以下简称沈记好世界)的日常经营管理。1998年12月25日,华原公司与沈记公司又签订了《谅解备忘录》,以解除双方合资关系。该备忘录约定,由沈记公司收购华原公司的30%股权(180万元),于备忘录签署后30天内支付给华原公司,但沈记公司始终未予支付。华原公司遂起诉要求沈记公司支付收购股权款。

另外,该备忘录还约定,备忘录生效后,双方1996年签订的《合资经营合同》与《补充协议》同时终止,华原公司协助沈记公司办理工商变更登记手续。但由于该变更登记违反了法律规定,工商行政管理局未对沈记好世界作变更登记。

一审上海市第一中级人民法院认为,我国公司法对一人公司有特别限制,只有国有独资和外商独资企业可以成立一人公司,而备忘录约定华原公司将股权全部转让给沈记公司,使沈记好世界的全部资金集于沈记公司一人,形成一人公司的状态,该约定因违背公司法的规定,应确认无效;备忘录在确定沈记公司一人公司的前提下确定的华原公司与沈记公司之间的权利义务,因前提违反法律,故该前提下的约定条款均无效。

华原公司以其与沈记公司签订的《谅解备忘录》系双方真实意思的表示,原判以股权转让无效为由有误等为由,申请上诉。二审法院驳回上诉,维持原判。

本案的关键在于如何认定华原公司与沈记公司签订的《谅解备忘录》的效力。确定《谅解备忘录》的效力,必须首先解决导致股权集中于股东1人名下时的股权转让条款的效力问题。

二、我国对一人公司的有限承认
当公司股权因转让等原因集中为一个股东所持有时,就出现了公司法上所称“一人公司”的情形。因此,讨论导致股份集中于股东一人时的股份转让条款效力,有必要首先分析一下“一人公司”的合法性问题。

从比较的角度看,各国公司法对于一人公司的态度不一。传统的公司立法不承认一人公司(包括股份有限公司和有限责任公司),即不给一人公司以合法地位,而且公司设立后也不得低于法定股东最低人数。如果股东低于法定最低人数,将导致公司解散。不过,自1925年列支敦士登以立法承认一人公司开始,包括德国、日本、美国在内的23个国家的公司法对一人公司的态度发生了变化。这种变化首先开始于承认设立后因变更而存续的一人公司,继而允许设立一人公司。但是,仍有相当多数国家公司法并不承认一人公司。

就我国现行立法而言,《公司法》第20条规定:“有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。”第75条规定:“设立股份有限公司,应当有5人以上发起”。可见,在我国设立公司股东至少要2人以上,一个人不可以设立公司。但我国对一人公司有例外承认的情形:

1.国有独资公司。《公司法》第20条第2款规定:“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。”国有独资公司的投资主体仅有一个,即国家授权的机构或者国家授权的部门,国家为独资公司的唯一股东。不过,这主要是专为解决国有企业出资者问题而设定的一种特殊公司类型。

2.外资一人公司。由于外商投资企业的特殊性,我国对外资企业单独立法,公司法的规定只有在与外资法不冲突的情形下才可以适用。《外资企业法实施细则》第18条规定:“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他形式。外资企业为有限责任公司的,外国投资者对企业的责任以其出资额为限。”虽然该实施细则并没有正面肯定外资一人公司设立的合法性,但也没有像《公司法》那样要求股东必须2人以上。在现实中,很多外资有限责任公司均只有一个外方出资者。

由于《外资企业法》及其实施细则制定在《公司法》之前,因此在1994年《公司法》颁布后,全外资的有限责任公司是否仍可以是一人公司并不非常明确。1995年7月18日国家工商局《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》对一人的外资有限责任公司给予了肯定,其第2条规定:“《公司法》规定,有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立,《中华人民共和国外资企业法》对外资企业的组织形式和股东人数未作规定。其《实施细则》规定外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。因此,单一投资主体投资设立的外资企业,符合《公司法》规定条件的,可以登记为有限责任公司。”由此,公司登记机关明确以规范性文件的形式承认了外资一人公司的合法性。

从以上规定可以看出,我国现行法只允许设立国有独资一人公司与外资的一人公司,对于设立除此以外的一人公司持否定态度。对于因股权转让等变更后存续的一人公司是否合法,我国法律和行政法规并没有明确规定。有学者对变更后持续的一人公司持肯定态度,认为我国规定两个以上股东为有限责任公司设立的法定要件,但只剩下一个股东时并没有被公司法规定为公司解散的法定情形,所以,虽然设立一人有限公司是不允许的,但因其它原因变更而来的一人有限公司是被允许的 。尽管大多数人认为从法理及促进市场发展考虑应在立法上承认一人公司,但由于我国市场信用体系发展的滞后以及1999年8月30日通过的《个人独资企业法》的颁布实施,在今后一个时期内不大可能在法律上承认一人公司。

三、对导致一人公司股权转让条款效力的判断

正是由于我国《公司法》对于一人公司只予极其有限的承认,基本否定一人公司合法性的态度,有人据此认为,“股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果,否则合同会因违反法律规定而无效” ,上面案例中原审法院的法官也是持同样的态度。对于这种看法,笔者持不同意见。依笔者看来,不应仅以股权转让导致有限责任公司股权全部归于一人就认定股权转让协议无效。

首先,根据我国《合同法》的有关规定,确认合同无效,必须以违反法律和行政法规的禁止性规定为依据。股份转让协议,除其标的为股权这一特殊性以外,其余与一般合同并无二致,故其效力判断仍应遵循合同效力判断的一般规则。我国《公司法》第35条规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”,对股东之间的股权转让并没有其他的禁止性规定。

其次,我国公司法虽不允许一人设立公司,但是并未将股东人数不符合法定要求作视为公司解散的事由。与之不同的是,我国台湾地区原“公司法”就明确将有限责任公司股东变动而不足法定的最低人数作为公司解散的法定事由 。可见,公司法并未明确股权转让后一人公司的非法性。
第三,事实上,公司股权因转让的原因而集中于股东1人名下时,存在通过再次转让使其很快再回复到复数股东的可能性,应允许该股东在一定合理期限内分出部分股权给其他人来维系公司,允许一人公司在一定期限内存续所付出的社会代价远远低于公司清算、解散的成本和对社会经济秩序的影响。

第四、由于我国立法上已经承认个人可以设立承担无限责任的个人独资企业,对于自然人股东受让公司全部股权,在一定合理期限后无法达到公司设立法定人数条件也不解散进行清算的,该自然人股东可向工商登记部门申请变更企业性质为个人独资企业,不申请变更而继续由该股东一人经营的,在承担责任方面法院完全可将其视为个人独资企业。在有限责任公司时,股东以其持有的股份对公司承担有限责任,经变更后以其个人财产对企业债务承担无限责任。对公司的债权人而言,债权的担保财产范围增大,债权人可以得到更好的保护。

本文开头所提到的案例,虽然一、二审法院均以股权转让后股东只有一人,违反公司法有关股东人数的限制性规定,而判决股权转让协议无效。但事实上,该案一审上海第一中级人民法院的主审法官在其一篇专门论述股权转让的文章中,却表达了“公司法限制的是成立时即为一人公司的原生性一人公司,并未禁止由于公司股份转让、赠与,使股份集于一人,使公司从多个股东嬗变为一人股东的继发性一人公司”,“一人公司是企业维持的需要”这样的观点 ,在某种程度上表达了对因股权转让而导致的一人公司不能合法存续的同情。

与上海市第一中级人民法院同城的上海市第二中级人民法院在“高国庆、林霭融与胡传梁股权纠纷案”中则是明确表达了对股权转让导致一人公司并不构成股权转让协议无效的态度。在“高国庆、林霭融与胡传梁股权纠纷案”中,上海市第二中级人民法院认为:高国庆购买林霭融和胡传樑的全部股权后,客观上形成了公司只有一名股东的情形,高国庆要继续经营,可以寻找新的合作伙伴,保持有限责任公司的形式不变;也可以向工商管理部门申请变更企业的性质,由有限责任公司变更为个人独资企业。前者,高国庆以其持有的股份对公司承担责任,变更后的公司以其全部资产对公司的债务人承担责任。由于公司的资产没有减少,因此不损害债权人的利益。后者,因个人独资企业是由一个自然人投资,财产为投资人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体,故公司变更为个人独资企业后,对高国庆来说,高国庆对企业的债务承担无限责任,经营风险增大, 需要说明的是,高国庆经营风险的增大是其自愿选择的结果,即高国庆购买林霭融和胡传樑的全部股权后知道企业的性质会发生变化并愿意承担企业性质变更后加重的财产责任,故转让股权不损害高国庆的利益;对公司的债权人而言,债权人的债权的担保财产范围增大,不仅包括原公司的全部资产,还包括高国庆个人的财产,债权人的债权得到更好的保障。 综上所述,林霭融和胡传樑将其全部股权转让给高国庆是三方当事人的真实意思表示,既不违反公司章程和法律强制性规定,也不损害公司股东和债权人的利益,不应确认为无效 。

第五节 与股东变更登记有关的纠纷

一、问题的提出
【案6】:xx市中级人民法院二审北银集团诉华融实业股权转让合同纠纷案。上诉人北银集团股份有限公司(以下简称北银公司)因股权转让合同纠纷一案,不服xx市xx区人民法院(2000)x经初字第1132号民事判决,向xx市中级人民法院提起上诉。xx市xx区人民法院一审判决认定:北银公司与宁波保税区华鑫进出口公司等xx中软英特信息技术有限责任公司(以下简称中软公司)股东签订股权转让协议书后,并没有就股权转让事项在工商行政管理机关办理股权的变更登记,即北银公司在有关中软公司的法律文件上尚未取得股东身份,其不具备向华融公司转让中软公司股权的主体资格。故北银公司与华融公司所签订的股权转让合同是无效合同。北银公司应对合同无效承担主要责任。在北银公司与华融公司签订股权转让合同后,现华融公司提出终止合同,北银公司予以同意,但以受让价款已给付其他企业为由表示不能立即退还转让价款,上述答辩意见不能成立,北银公司应将所收取的600万元股权转让款退还华融公司。遂判决:北银公司于判决生效后十日内退还华融公司六百万元。上诉人北银公司不服原审法院判决,上诉的主要理由是:一审法院认定因上诉人未办理股权转让事项而不具有向被上诉方转让其出资身份而导致上诉人与被上诉人之间的协议无效是没有根据的;一审法院不将中软公司追加为本案的被告或第三人,亦无法律依据。被上诉人华融公司服从原审法院判决。

xx市人民中级人民法院认为,北银公司与宁波保税区华鑫进出口公司等中软公司的股东签订股权转让协议书后,至今未在公司登记机关办理股东身份的变更登记,北银公司尚未取得中软公司股东的身份,故其不享有向华融公司转让中软公司股份的股东权利,即北银公司不具备向华融公司转让中软公司股份的主体资格,其与华融公司就转让中软公司股份的约定应是无效的;北银公司在其不具备股东资格的情况下,与华融公司签订股权转让合同,对造成合同无效应承担主要责任。上诉人北银公司提出的一审法院认定上诉人与被上诉人之间的协议无效是没有根据的上诉理由不能成立。因上诉人北银公司与中软公司之间的法律关系与本案无关,故其提出的一审法院未将中软公司追加为本案的被告或第三人无法律依据的上诉理由亦不能成立,上诉人可另行处理。xx市中级人民法院最终认定原审法院认定事实清楚,适用法律得当,处理并无不妥,应予维持,判决驳回上诉,维持原判。
上述案件中,由于在股权转让合同签订后并未在工商登记部门办理股东变更登记,两级法院均以此认定受让方北银公司未取得中软公司的股东资格,继而认定北银公司不具备向华融公司转让中软公司股权的主体资格,股权转让合同无效。

实践中,对于股东变更登记——包括公司内部股东变更登记与工商登记机关股东变更登记,与股权转让合同的效力的关系,以及股东登记与股权受让方股东资格之间的关系认识不一。一种观点认为变更登记是股权转让的法定要件,不经过变更登记,股权转让就不具有法律效力。另一种观点认为,只要股权转让行为不违反法律法规禁止转让的规定,就具有法律效力。还有一种观点认为,股东变更登记虽不影响股权转让合同的效力,但不办理股东变更登记,受让方不能取得股东资格。因此,对于如何认识股东变更登记与股权转让合同效力、股东变更登记与股东资格取得的关系问题,成为理论上亟需探讨的问题。

二、股东变更登记是否为股权转让合同生效的必备要件。

根据我国现行法规,公司股权转让合同签订以后,涉及两个股东登记变更问题。一是根据《公司法》第36条的规定,“股东依法转让出资后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”这是公司股东名册的变更登记要求。二是根据国务院颁布的《公司登记管理条例》第31条规定:“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。这是工商股东登记的变更要求。有人根据《公司法》与《公司登记管理条例》的上述规定认为,公司变更登记是股权转让合同的法定生效要件,如果不经过股东名册变更和股东工商登记变更,股权转让合同就不具有法律效力。

笔者认为,无论是股东名册变更登记还是工商变更登记,都不是股权转让合同的法定要件。只要股权转让合同系各方当事人的真实意思表示,符合公平自愿的原则,不违反法律禁止转让的规定,就应当自签订之日起具有法律效力。

股东名册变更登记与工商变更登记,这两种登记都是对股东变更的公示,即在股权转让方式双方履行了股权转让协议后,向社会公示股权的变更结果。根据我国合同法第44条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条的明确规定, “法律、行政法规”有权规定合同应当在办理批准、登记等手续后生效。而目前,我国法律行政法规规定合同应在办理登记手续后生效的,主要是指对抵押、质押、对外担保等担保合同的登记手续,尚未涉及公司股权的转让问题。《公司法》和《公司登记管理条例》中要求办理登记的规定充其量只能属于上述司法解释中第9条所说的“法律、行政法规规定应当办理登记手续,但未规定登记后生效的”情形,依据该司法解释,在这种情况下,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,只是合同标的物所有权及其他物权不能转移。因此,不办理变更登记(包括股东名册变更登记与工商变更登记)并不影响当事人之间股权转让合同的效力。

实践中,有当事人在合同中约定以办理完毕变更登记手续为股权转让合同的生效条件。这种约定应当如何理解呢?笔者认为,我国《合同法》第45条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。”虽然合同法规定当事人对合同的生效可以约定附条件,但是所附条件应该合理。如果将合同本身履行后可能出现的结果作为所附的生效条件,那么合同将永远无法生效。由股权转让引起的股东名册变更登记或工商变更登记,均是在股权转让合同生效并履行后才可进行。如果股权转让合同未生效,就不可能发生股权转让的后果,股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行。因而这种约定条件是存在逻辑上的悖论的,该约定没有合同法上的意义。事实上,大部分情况下,当事人之所以如此约定的原因在于受让方不愿意在办理有关股权变更手续前支付股权转让价款。对于这一点,完全可以通过约定股权转让款的支付条件是办妥股东名册变更和工商登记变更手续来达到实现。

三、股东变更登记与受让方股东资格取得之间的关系。
合同的生效不等于合同的履行,股权转让合同的生效也不等于股权的实际转让。当事人经常发生误解,在合同生效之后,认为股权就当然转让,受让人就已经成为公司的股东。但实际上,合同的生效只是确定了当事人转让股权的权利和义务,股权的实际转让和股东资格的继受仍需要当事人的履约行为。在股权转让合同生效后,当事人可能依约履行,将股权交付受让方,也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权或拒绝接受,在此情况下,股权的转让就处于合同生效而未实际履行的状态,受让方享有的就只是股权交付和违约赔偿的请求权。而只有股权实际交付后,受让方才能取得公司的股东资格。由于股权是无形财产,不可能像有体物一样进行物理形态的移转,其交付转让与物的交付转让具有完全不同的特点。

从《公司法》的相关规定来看,股东对公司的股权(出资)是通过出资证明书、公司股东名册、工商登记文件这三种形式表现的。对于股权的交付或者说股权的变动存在着以出资证明书交付为准,以公司股东名册变更登记为准,和以工商变更登记为准三种不同的观点。实践中,争议比较大的是股东名册变更和工商登记变更与受让方股权取得之间的关系 。

(一)公司股东名册变更与受让方股东权取得
公司设立、股东变更等事项的登记属于一种商事登记。就商事登记的目的和功能而言,在理论上可将其分为两类:一类是设权性登记,或曰生效性登记,有关事项如未经登记则不能产生创设权利或法律关系的效力。最典型如不动产抵押登记。这一类登记,是有关权利得以产生的根据,未经登记者即不产生法律上的效力。另一类是宣示性登记,或曰对抗性登记,有关事项未经登记不会导致整个商事行为无效,只是该事项本身不具有对抗第三人的效果。而一经登记则能产生对抗第三人的法律效果。并且,宣示性登记事项还具有公信力,即第三人有权信赖登记事项的真实性,如果登记有瑕疵,第三人仍可以认为登记是真实的。典型如动产抵押登记。设权性登记与宣示性登记的区分由法律根据授予主体资格、监控法律关系的需要选择、厘定。

公司法上的股东登记,也应区分设权性登记和宣示性登记。我国《公司法》第36条规定:“股东依法转让出资后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。” 《公司法》第31条规定,有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。

依笔者看来,有限责任公司股东名册的登记是设权性登记,股东名册的变更是受让方取得股权的标志。股权转让合同的标的是股权,股权是股东对公司的权利,股权转让合同生效,仅是在转让方与受让方之间生效,因此,股权转让合同生效并不意味着受让方股东资格的取得,此时,受让方还不是公司的股东。但是,根据有效的股权转让合同,双方当事人有权要求公司办理股东名册的变更,从而使受让方取得股东资格。就公司将受让人的姓名或名称、住所在股东名册上记载的意义来看,这是一种公司对新股东的认可行为,其目的是为了使公司易于确定向公司行使股权的股东。也就是说,股权的继受取得是股权转让合同行为与公司变更登记行为共同作用的结果。受让人必须在公司股东名册上办理了过户手续之后,才最终取得股权,才能对公司要求行使股东的权利义务。日本“有限公司法”第20条就明确规定,股东份额的转让,非在股东名册上记载取得者的姓名、住所及移转的出资股数,不得以对抗公司和其他第三人。在我国公司法体例中,虽没有入日本公司法那样直接明确股东名册的效力,但该股东名册变更记载的规定独立成条,而且紧接前面第一节我们所讨论的第35条,显示了其在公司股权转让中的重要性。

【案7】:被告陆x系xx有限责任公司的股东,拥有公司55000元的出资额,原告周xx与被告协商受让了被告的出资。原告以股东身份参加了公司的经营活动。可是公司并没有设置股东名册,也没有去工商登记机关办理原告的股东变更手续。后原告以未办理股东名册变更登记以及工商登记变更为由起诉要求确认股权转让未生效,由被告返还其支付的55000元人民币。法院审理结果为,原被告间转让合同的行为已经公司董事会讨论通过并形成决议,故股权转让行为依法有效,没有办理登记变更手续不影响原告取得股东资格。

需要引起注意的是,由于我国规范的公司制度历史不长,有限责任公司股东名册的管理、变更并不规范,甚至很多公司并不设置股东名册。因此,在司法实践中应根据我国的实际情况,扩大对“股东名册”的解释,“只要有关的公司文件,如公司章程、会议纪要等能够证明公司对股东的认可的,就应认定设权程序已经完成,公司接纳了新的成员作为其股东。” 上海市高级人民法院在“上海物资贸易中心股份有限公司诉黄建国、何云妹股权转让协议返还转让款纠纷案”中清楚表明了同样的看法,认定“董事会决议表明,本案争议各方已经以公司股东、董事身份参加了公司的股东会暨董事会,并形成董事会决议。在其董事会通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹,并对各方的出资方式和出资额进行了规定,表明当事人已成为公司的股东,且已按照董事会的决议由物贸公司派员担任董事长和总经理,建国度假村也已由物贸公司实际经营,当事人各方均已在依协议行使股东的权利,故应视公司内部的股东登记已完成。”

【案8】宁波华通股权转让纠纷案。1996年12月24日宁波联合实业有限公司与湖北xx公司签订了500万股宁波华通股份有限公司法人股的转让协议,并于1996年12月27日向上海证券中央登记结算公司办理了过户登记手续。1997年5月,湖北xx公司又将其500万华通公司法人股出售给海南宗宣达实业有限公司,后者付清了全部款项。由于浙江省宁波市中级人民法院出函要求上海证券交易所暂缓办理上述法人股过户手续,致使海南宗宣达公司无法取得该500万股法人股所有权。海南宗宣达公司遂起诉湖北xx公司至湖北省武汉市中级人民法院。在武汉市中级人民法院主持调解下,双方达成协议:湖北xx公司未履行股权转让过户手续属实,现湖北xx公司同意将其持有的宁波华通公司500万法人股过户给海南宗宣达公司。武汉市中级人民法院根据该调解协议向上海证券交易所发出协助执行通知书,要求办理股权过户手续。由于武汉中级法院的协助执行通知与宁波中级法院的通知互相矛盾,中国证监会遂征求最高人民法院意见 。

最高人民法院法经(1997)227号函复如下:
宁波联合实业有限公司将其所持有的宁波华通股份有限公司法人股500万股转让给湖北xx公司,并办理了过户手续,湖北xx公司即取得该500万股的所有权,该公司有权再行转让该股份。武汉市中级人民法院以调解方式处理该公司与海南宗宣达实业投资公司股权转让纠纷,在程序上和实体上均不违反法律规定,该民事调解书具有法律效力。武汉市中级人民法院向上海证券交易所发出协助执行通知书,符合我国民事诉讼法的有关规定,上海证券交易所应予协助执行。浙江省宁波市中级人民法院要求上海证券交易所暂缓办理法人股手续的函,不具有民事诉讼法上的效力。

前面我们讨论的主要是有限责任公司股东变更登记与股东资格取得之间的关系。股份有限公司的情况与有限责任公司有所不同,股份有限公司的股权通过股票实现了证券化,按照《公司法》第145条和146条的规定,无记名股票的转让,由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交给受让人后即发生转让的效力,没有股东名册变更的问题。记名股票的转让,则要求履行公司股东名册变更的程序,公司获得转让方记名股东变更的通知,即有义务涂销原股东登记而将受让人作为新股东记载于公司股东名册 。不过,实践中,由于股票托管制度的实施,股份有限公司特别是上市的股份有限公司,其公司内部并不设置股东名册,托管机构的登记实际上起着股东名册的作用。

《证券法》第150条规定:“证券持有人所持有的证券上市交易前,应当全部托管在证券登记结算机构。”按照中国证监会的要求,沪深两地证券交易所上市的股份有限公司均须将股权(包括流通股与非流通股)全面托管给上海证券中央登记结算公司或深圳证券登记结算公司 。上市公司股份的转让,包括非流通的国有股和法人股的转让,必须通过证券交易所和证券登记结算公司进行,证券登记结算公司为上市公司股票的转让办理过户登记手续后,受让方才能够取得受让的上市公司股权。上述最高人民法院法经(1997)227号复函就是确认了这一点。

而对于非上市的股份有限公司,中国证监会则在证监市场字[2001]5号《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》中明确了“未上市股份公司股权托管问题,成因复杂,涉及面广,清理规范工作应主要由地方政府负责”。为解决非上市股份有限公司股权管理的规范问题,许多地方政府都以行政规章的形式要求对非上市股份有限公司的股权进行集中登记托管,如2002年11月上海市政府实施非上市股份有限公司股权托管制度,在上海技术产权交易所设立了上海非上市股份有限公司股权托管中心,要求上海的非上市股份有限公司将其股权全部托管在该中心,2002年4月深圳市政府也正式批复明确原在深交所登记托管的深圳市非上市股份有限公司,可在深圳国际高新技术产权交易所办理重新确认手续后,由深圳高交所托管,或另选由深圳市政府批准的机构托管股权,其他地方天津、陕西、河南、青岛等省市也都有类似的股份有限公司股权强制托管制度 。如对于已经实行股权托管的非上市股份有限公司,按照上述最高人民法院批复的精神,也应以在托管机构的过户登记作为受让方取得股权的标志。

(二)工商登记机关股东登记变更与受让方股权取得
我国《公司法》和有关登记管理法规均规定公司、企业经核准登记,自取得企业法人营业执照之日起成立。因此,通说认为公司的工商设立登记具有设权性登记的性质。《公司登记管理条例》第9条规定,“公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称”。由于公司设立登记的设权性效果,《公司登记管理条例》第9条的规定似乎将有限责任公司股东姓名或名称也作为强制性绝对必要登记事项明确下来,从而使工商股东登记也具有了创设股东资格的功能。这一点似乎是顺理成章的,这也是实践中一些法官和当事人坚持以工商登记来认定股东资格的最主要原因。但笔者认为工商登记机关股东登记变更不应被看作股权移转的标志。

主要理由如下:第一,工商登记是通过对企业已经发生的事实的合法性、真实性加以审查、确认,向社会公众公示的一种行政管理手段。办理工商股东变更登记仅对当事人已经发升的股权转让事实加以确认,这种确认的法律意义在于,与公司进行交易的不特定人可以通过查阅股东的工商登记内容,了解公司的股东构成情况,以其作为判断公司的能力与信誉的参考因素,在公司的债权人需要追索股东承担责任(如清算责任)的时候,其可根据工商登记的内容追究责任人。第三人有权信赖登记的真实性,即使登记有瑕疵,按照商法外观主义原则,第三人仍可认为登记是真实的,并要求所登记的股东按登记的内容对外承担责任。因此,笔者认为工商登记意在保护与公司发生交易的善意第三人,与股权移转本身没有关系,不能以未进行工商股东登记变更就否定受让方取得的股东权。

第二,《公司登记管理条例》第31条规定“有限责任公司变更股东的,应当自股东变动之日起三十日内申请变更登记,并提交新股东的法人资格证明或自然人的身份证明。”可见变更登记是以“股东变动”为条件的,而股东变动显然是以股权发生转移为基础的。而且工商变更登记不是股权转让双方的责任,而是公司的责任,所谓股权是指股东对公司的权利,这意味着在逻辑上公司认可股东资格在先,工商登记变更在后。

第三,《公司登记管理条例》对于未办理登记变更的法律责任也仅是“将被责令限期办理,逾期不办理的处以1万元以上10万元以下的罚款” ,并不否认新股东(受让人)享有的股权。可见,未进行变更登记并不影响股权的权利变动。当事人可以通过补办来满足工商行政机关的管理要求。

第四、从公司法的立法体例而言,如果以工商机关登记为有限责任公司股权变动的公示,那么《公司法》第31条和第36条有关公司应设置股东名册和股东名册记载股权转让的规定,就只是单纯的公司内部管理行为而没有彰现股权的作用,那么这种规定也就显得没有什么实际意义。

在实践中,不少当事人和法官认为工商登记机关的股东登记具有最高的对抗效力,在具体案件中均以工商登记作为最有力的判断股东资格的依据,如【案1】中法官即以未办更股东工商登记而否定了被告方股东资格。持这种看法的人很多,笔者看来主要原因就在于对工商登记机关登记的性质认识不清。不过,值得欣喜的是,在新近最高人民法院编著的审判指导用书中,主张工商登记不影响受让人对股权的取得已经成为主流的观点。如中国社科院刘俊海博士在《有限责任公司股东权转让若干问题研究》一文中认为“工商登记从性质上看,属于对抗第三人的效力,而非股权变动的效力,亦非合同自身生效的效力”,“公司怠于前往公司登记机关办理股权转让手续,则合同自身的效力和股东权交付的效力并不因此受影响,只不过股东权转让双方不能凭转让合同或公司股东名册对抗善意第三人而已”;最高人民法院民二庭张勇健法官在《股权转让合同效力与股东登记的几个问题》中也认为“股东工商登记仅具有宣示性,股东权利的取得与行使并不以工商登记程序的完成为条件”;江苏省高级人民法院李后龙法官在《股权转让合同效力认定中的几个疑难问题》一文中也坚持“是否办理工商登记,不仅不影响股权转让合同的效力,而且不影响受让人对股权的取得” 。

五、股东登记变更与股权转让合同效力、受让方股权取得之间关系小结
就股东名册变更、股东工商登记变更与股权转让合同效力、受让方股权取得之间的关系而言,笔者认为这四者是不同层面,不同阶段的问题。在有限责任公司的股权转让交易中,一份有效的股权转让合同是基础,没有这份具备法律效力的合同,就没有要求变更登记的依据。基于这份股权转让合同,当事人有权根据《公司法》第36条的规定要求公司进行股东名册变更。通过股东名册的变更,受让方从转让方那里继受取得公司股权,成为公司股东,股权转让合同得到了履行。到此,可以说股权转让交易在“私法”层面上的内容已经完结。不过,由于工商登记行政管理的要求,公司还需要去工商登记机关办理变更登记,如果不办理变更登记的,工商登记机关有权要求限期变更或处以罚款。不仅如此,工商登记变更也是一个向社会公示的过程,与公司进行交易的善意第三人有权信赖工商登记机关的股东登记,股权转让后未向工商机关办理股东变更登记,对公司以外的善意第三人不产生法律效力。在需要股东承担责任时,如股东清算责任时,善意第三人可直接向工商登记文件上记载的股东提出要求,该记载股东不得以股权已转让、股东已经实际变更为由予以对抗。

股权转让协议生效后,对转让方与受让方产生如下义务:受让方负有向转让方支付价款的义务,转让方负有向公司提出召开股东会修改公司章程、办理相关变更手续送至工商管理部门备案的义务。故股份转让协议生效后不仅对转让方与受让方产生约束力,而且对公司也产生拘束力。具言之,在协议生效后,公司有将受让方作为公司股东备置于股东名册,到工商登记机关办理变更登记的义务。

如果公司不履行变更登记义务的,受让方是否能行使合同解除权?这不能一概而论。关键是看公司不履行变更登记是否导致合同目的不能实现。按《合同法》的精神,一方违反附随义务,并不导致另一方合同目的的丧失,另一方对合同不具有法定解除权 。在股权转让协议生效后,股东已开始按投入公司的资本额享有所有者的资产权益、重大决策和选择管理者等权利,也就是说,无论登记不登记,新股东的实际权利已开始行使,并不以变更登记为行使条件。这时,受让方无权以未办理有关股东变更登记为由解除合同。不过,股权转让方和受让方均可以公司为被告提起办理转让手续请求之诉。如果股权转让合同中约定转让方有协助义务而转让方不予协助的,受让方可以将转让方和公司作为共同被告。但是,如果转让方和股东拒绝做变更登记使受让方的股东身份长期得不到公示,并实际影响受让方权利的行使,从而导致其合同目的不能实现,受让方可行使解除权以维护自己的合法权益。

最后,以我们前面的分析再来看【案1】。笔者认为,两级法院仅以未在工商登记机关办理股东变更,就直接在判决中认定北银公司不具备中软公司股东资格,继而认定其转让出资无效,显然是不合适的。北银公司股东资格的取得应以中软公司股东名册的登记为准,不能以工商登记的内容否定股东名册的登记。考虑到普遍存在的未设置股东名册的情形,如果北银公司能以其他有关的文件,如中软公司董事会会议纪要或者以其实际参与公司经营管理决策的事实,证明中软公司已经事实上认可其股东身份,也应认定北银公司具有中软公司的股东资格。为查明事实,在北银公司提出申请或法院认为有必要时,法院应把中软公司作为第三人加入诉讼,以确定北银公司的股东身份。

其实,即便北银公司尚未通过中软公司股东名册变更或公司其它股东认可而取得股东权,其再与第三人签订合同转让自己根据前一股权转让合同即将取得的股权,也不宜认定该合同绝对无效。《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”笔者认为,可以根据《合同法》的上述规定将此类合同认定为无权处分合同尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股权,即取得了对该转让标的的处分权,则该二次转让合同有效。

由于目前法律法规对于公司登记,包括股东名册登记与工商登记的法律效力并没有明确的规定,各地法院和法官对此问题的认识也不一致。因此,实践中,不及时办理变更登记就有可能在有关诉讼中被法院否定股权转让合同效力和股东资格,存在比较大的司法风险 。从避免纠纷、规范运作的考虑出发,当事人在股权转让合同签订后应及时要求公司办理股东名册变更和工商登记变更。办理变更登记是公司的义务,如果公司不予办理或久拖不办,股权转让方和受让方均可以公司为被告提起办理转让手续请求之诉,如果转让合同中约定转让方有协助义务而转让方不予协助的,受让方可以将转让方和公司作为共同被告。该办理股权转让手续请求之诉的请求权基础就是《公司法》第36条和《公司登记管理条例》第31条。

第七章 董事经理责任纠纷及其司法救济


从根本上讲,公司的概念是一种法律拟制,最终仍是那些
藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未来和其它人的未来。
-----------梁定邦:《公司伦理》


董事的善意不仅必须通过自己的行为表现出来,
而且还必须通过能够为别人看得见的方式表现出来。
-----------[美]L.C.B.Gower

第一节 董事经理法律地位概论

一、董事法律地位的理论

董事的法律地位,是指董事与公司间的法律关系。现代公司立法的一个显著特征是企业所有权与经营权的分离,并由此导致了股东会中心主义向董事会中心主义的变迁。与此相适应的是董事、董事会的权利日益扩张,股东民主逐渐成为历史的神话。

董事与公司的关系是董事的权利、义务和责任产生的基础,明确二者的关系,对认清董事在公司的地位,合理赋予其权利,使其承担适当的义务,有着重要的理论与现实意义。关于董事与公司的关系,英美法系和大陆法系立法及公司理论从不同的角度提出了不同的主张。

(一) 英美法的董事地位理论

概而言之,英美法基本上将董事与公司的关系视为信托关系,董事对于公司具有受托人和代理人的双重身份。一方面,董事是公司财产的受托管理人,董事对公司承担的是一种信托责任。根据这种信托关系,董事作为公司财产的受托人,必须谨慎使用并管理公司财产,必须为公司和全体股东的最大利益行事,不得使个人利益与公司利益相冲突。但是,公司董事作为公司财产的管理人,其职责是积极地运用财产谋求利润,而非像信托关系中的受托人那样限于消极的保管受托财产之完整,因此,信托理论虽然能够解释董事与一般受托人共同负担的信任义务(fiduciary duty)或忠实义务(duty of loyalty),但是不能解释董事所负担的不同于受托人的责任。英美有的学者注意到了董事与一般受托人的不同,因而称董事为公司的准受托人(Quasi-trustees)。

另一方面,由于公司是法人,其本身不能自行活动,董事以公司代理人的身份执行业务,董事代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易均适用关于代理人的一般规则,董事对在其职权范围内代表公司进行的活动不必承担个人责任,而应由公司负责。但是,代理理论也并不能完全解释董事与公司之间存在的关系。毕竟,管理公司业务的权利是授予董事会的,单个董事只能作为董事会的成员之一采取集体行动,它没有独立的权力为公司的利益而行动。在他作为董事会的一个成员行动时,他并不是作为代理人的身份行动,而只是作为群体成员之一监管公司的活动。当然,如果个别董事被任命为公司的代理人,如董事会授予他明示或默示的权力,让其为公司的利益而行动时,该董事便是公司的代理人,这是毫无疑问的。

(二) 大陆法上的董事地位理论

与英美法不同,大陆法以委任理论揭示董事与公司的关系,认为董事是公司的受任人,是因股东会选任而与公司发生委任关系。根据委任的法理,董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权,董事可依其委任处理公司事务,它基于公司的信赖,对公司的经营应尽注意的义务。日本商法的规定是采用委任说之典型代表。日本商法第254条第3款规定:“董事与公司的关系从有关委任的规定。”日本民法第643条规定:“委任,因当事人一方委托相对人实施法律行为,相对人予以承诺,而发生效力。”委托处理事务的一方称为委任人,而被委托处理事务的一方称为受任人,委托处理的事务成为委任标的。我国台湾公司法亦作出类似的规定。

但是,董事与公司关系与普通的民事委任关系又有不同,单纯以民事上的委任关系解释董事与公司关系也同样存在问题。按照委任法理,受任人对委任人负有善良管理人的注意义务。大陆法系民法一般都规定了受任人的这种注意义务,而不规定受任人负有忠实义务,如竞业禁止。但董事对公司除负有管理义务外,还必须负有忠实义务,将公司利益放在首位,不使个人利益与公司利益相冲突。正是注意到这一点,日本1950年修改期《商法》时,借鉴英美法系董事与公司诚信关系的法理,追加了董事对公司的忠实义务。我国台湾《公司法》也规定“除本法另有规定外”的董事与公司间关系,方适用民法委任之规定,并就董事之报酬、解任、竞业禁止等另设规定,不适用民法上有关委任的规定。

我国公司法对董事的法律地位未予明确规定,我国理论界一直也没有十分明确的答案。有的学者吸纳大陆法系国家的学说,视董事与公司间的法律关系为委任关系 ,有的则认为英美法系对董事地位的论说更为全面,认为应当以信托关系来解释董事的法律地位 。但也有学者从现实出发,认为“公司制度实际上是传统私法制度的扩张,而仍然试图把这种组织体中公司机关、公司机关中的职位,以及这种职位的具体担当人之间的关系还原为严格的传统私法上的信托、代理、委任等关系中的任何一种,都会令人觉得不圆满。”

笔者个人倾向于最后这种意见,委任说、信托说都是从不同角度、不同的逻辑探讨了董事与公司之间的关系,都试图寻求一种能规范董事行为的法理基础。而现代公司董事职位的独特性和复杂性,确实没有任何一种现成的法律关系能充分完整地形容董事所处的地位。笔者认为,事实上,英美和大陆法系国家关于董事与公司间关系的不同主张和学说,是对董事所负义务理论依据的不同说明,并非是对立的论说,尽管英美法系和大陆法系对董事地位的认识不一致,但对董事义务的规定却是殊途同归,得出的结论也是基本相同的,即公司董事对公司负有两项基本义务:一是忠实义务,二是勤勉或善管义务。

二、董事的忠实义务与善管义务

(一)忠实义务
董事的忠实义务(duty of loyalty),在英美法系也被称为诚信义务、信任义务(fiduciary duty)。所谓忠实义务就是指董事在经营公司业务时,积极保护公司的利益,始终以最大限度地实现和保护公司的利益作为衡量自己执行职务的标准,其自身利益(包括与自己有利害关系的第三人的利益)一旦与公司利益发生冲突,董事必须以公司利益为重,不得将自身利益或与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上。

忠实义务源于英美法系的信托法理,为英美法系的各国所采用。而按照委任的法理,受任人对委托人负有善良管理者的注意义务。大陆法系民法一般规定了委任人的这种注意义务,而不强调委任人的忠实义务,如竞业禁止。但由于忠实义务的运用有利于维护股东的合法权益,有利于提高公司的经营效益,因而大陆法系国家也相继采用。

董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含着两项不可或缺的内容:一为主观性的义务,即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内,忠诚于公司利益,始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准,全心全意地为公司利益服务;二为客观性义务,即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性,必须符合公司的整体利益,在个人私利(包括与自己有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为先,不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。

(二)善管义务
董事的善管义务亦称为“勤勉义务”或“注意义务”或“谨慎义务”。是英美和大陆法系公司法所共同规定的董事必须履行的一项积极义务,即董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务。该项义务要求董事必须以一个合理的、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责,也就是说,作为受托人,董事必须谨慎小心,而不是漫不经心地司其职守。

两大法系对董事的善管义务均有所规定。大陆法系适用民法上关于委任的规定要求董事应以善良管理人之注意履行其职责,至于怎样才算是尽到了一个善良管理人的注意义务,大陆法系的民法及公司法均没有规定统一的客观标准。英美法系则将善管义务包含于受托义务之中,对其内容及判断标准在公司法及判例法中均有规定。美国《标准公司法》第8.30条对董事善管义务的规定成为美国各州基本上一致的标准:董事履行其职责时应当(1)怀有善意(in good faith);(2)以一个普通通情达理的人在类似情况下应有的谨慎去履行职责;(3)依照他能合理的认为符合公司最大利益的方式履行其职责。

虽然有上述标准,但可以看出,善管义务仍是一种比较抽象的义务,所谓“谨慎”、“合理”的界限因人而异,因具体情势而异,相对于忠诚义务而言善管义务具有相当的不确定性。事实上,英美法关于董事善管义务的具体衡量规则更多是通过具体的判例而逐步积累起来的。

(三)忠实义务与善管义务的关系
尽管善管义务与忠实义务有着相互依存的密切联系,但善管义务与忠实义务毕竟是法律为公司董事设定的两种不同性质的义务。忠实义务强调的是董事应当对公司忠心耿耿,始终把公司的整体利益放在首位,当其个人利益与公司利益或其所负义务相悖时,应当舍弃个人利益,保全公司整体利益,因而忠实义务主要与董事的品德有关。而善管义务强调的是董事的努力和注意程度,要求董事在执行公司职务时最大限度地施展其个人应有的聪明才智,因而善管义务主要与董事的能力有关。董事基于忠实义务所应具有的竭忠尽力、公司利益至上的品质,已超出了对受任人善管义务履行的程度要求,董事即使充分履行了善管义务,也不能免除其未尽忠诚义务的责任。反之,董事对公司的忠实也并不表示他就一定尽到了善管义务。因而,只有坚持善管义务与忠实义务的并列与统一,才能全面体现法律对董事义务的要求。

三、我国公司法上的董事义务体系

就我国而言,虽然现行《公司法》对公司与董事间的关系没有明示,但对于董事的义务则予以了一定程度的明确。为了更好的理解和把握我国《公司法》上关于董事法定义务的规定,我们大体可以把董事法定义务分为基本义务、特别义务、特定义务这三个层次来进行理解 。值得注意的是,在公司有关主要管理人员的义务上,我国公司法并没有区分董事、经理的不同,而是将董事和经理一体进行规定,反映了我国公司法对公司主要管理人员的全面职务要求。

(一)董事的基本义务

董事、经理的基本义务在公司法中主要规定在第59条和第123条。第59条第1款和第123条共同规定:“董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”。这实际上也就是上面英美和大陆法系国家所强调的董事的“忠实”义务和“善良管理”义务。这两项义务是董事、经理义务中的核心。

从字面上看,我国公司法只规定了董事的“忠实义务”,并未提及董事的“善管义务”或者“勤勉”义务。有学者从公司法第118条第3款关于董事要谨慎行使表决权的实体内容来看 ,认为我国公司法对董事善管义务已经有规定,只是不够鲜明 。但多数学者们认为这是我国公司法的立法漏洞(如梅慎实、刘俊海等)。不过,这些学者都承认我国公司法关于董事义务的规定并不是穷尽的,如果公司章程明确规定了董事“善管义务”或“勤勉义务”,无疑具有法律效力 。因此,就董事“善管义务”而言,我国公司法虽没有明确的规定,但如在公司章程中对此做出了明确规定,无疑也是有充分约束力的。

中国证监会在《上市公司章程指引》第81条中明确规定了“ 董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”,而根据中国证监会的要求,《上市公司章程指引》中的内容不允许上市公司修改或删除,否则该上市公司的报批事项申请将不予受理。所以,对于中国的上市公司而言,董事的“善管义务”已经因中国证监会的强制性要求而成为章程的必备条款,上市公司董事因公司章程规定而负有“善管义务”是无可置疑的 。

(二)董事的具体义务

董事、经理义务的第二个层次是具体义务。所谓具体义务就是我国公司法特别予以明文规定的各类公司董事、经理的具体义务。

我国《公司法》第59条第2款至第62条规定了董事的义务,具体是:其一,不得收受贿赂和不得利用职权侵占公司的财产;其二,不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人;其三、不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保;其四、不得从事与公司营业有竞争性的活动;其五、限制与本公司订立合同或进行交易;其六、不得泄露公司秘密等 。有关董事具体义务的法律分析,笔者拟在下面的几节专门予以分析和讨论。

(三)董事的特定义务

董事经理法定义务的第三个层次是特定义务。这里,之所以将其称为特定义务,是因为这类义务不是所有有限责任公司和股份有限公司的董事、经理都必须承担的,而只是其中的某一类的董事、经理在执行职务中应当履行的义务。主要有两种:一是国有独资公司中董事、经理兼业禁止义务;二是持有公司股份的股份有限公司中的董事、经理如实申报和禁止转让股份的义务。

根据法律规定,在国有独资公司中一般不设股东会,由国家授权投资的机构或国家授权的部门和公司董事会代行股东会的部分职权,董事会的成员亦由国家授权投资的机构或部门定期委派或更换 。鉴于国有独资公司的以上特点,在这类公司中任职的董事、经理的职权要比其他公司中的董事、经理的职权大得多,为了使他们能更好履行自己的职责,同时也为更有效的保证国有资产保值增值,我国公司法第70条规定国有独资公司的董事、经理不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人 。

虽然我国公司法并未将本公司高级管理人员必须拥有一定数量的本公司股份(即资格股)作为其任职的前提条件,但为了保证公司董事经理等尽心维护公司利益行事,公司法第147条也对股份有限公司董事、经理等人业已持有的本公司股份规定了一定的限制 。一是公司董事、经理必须如实地向公司申报所持有的公司股份并予以适当公布,以增加公司领导层的透明度;二是凡属上述各人所持有本公司的股份在其任职期间均不得转让,使其为公司的利益尽心尽力。在一定意义上,“申报”是手段,“禁止转让”是“申报”的目的。只有将董事经理等公司主要管理人员持股情况公诸于众,才能对他们有可能实施的转让行为起到制约和监督作用。

四、经理的法律地位与义务
在国外公司法中,经理(manager)的法律地位显然不及董事那样重要,许多国家公司立法甚至完全没经理职位的规定,经理的法律地位基本等同于公司的一个高级雇员。之所以并不重视经理的地位,其重要的原因来自于“董事会中心主义”的公司权力构造。无论是采取单层制的英美国家,还是采取双层制的大陆法国家 ,其公司立法都非常重视董事会的地位与作用,赋予了董事会在公司中具有经营决策、业务执行、对外代表等一系列非常重要的权力,使之成为了公司诸机关中最有实权的一个机关。即便公司设有经理职位,也基本是作为辅助执行董事或董事长执行公司业务的高级职员,与公司构成代理关系,没有法定的独立职权,不是公司的法定机关。

较之外国公司法的规定,我国《公司法》赋予了公司经理更高的法律地位和更大的职权。《公司法》直接将董事会与经理并列为公司的法定组织机构,并在第50条和第119条以完全相同的两个条文分别对有限责任公司和股份有限公司的经理职权作出了列举式规定 。《公司法》对经理职权的规定,意味着经理职权法定,不得以公司章程或股东会、董事会决议剥夺及限制,经理不再仅是处于辅助董事会的地位,而是具有了独立的身份。

我国对于经理地位的特殊规定,有学者认为主要原因是受全民所有制企业长期实行的“厂长(经理)负责制”的影响。在公司立法之初,由于公司理论与实践都尚不成熟,立法者们既要考虑借鉴外国做法,又得照顾国有企业进行公司改制的情况,如果完全将经理置于辅助董事会的地位,客观上存在着原厂长(经理)角色的转换问题,因此,《公司法》对董事经理地位的确定具有自觉或不自觉对原国有企业领导体制承袭的因素 。

《公司法》赋予了公司经理不容剥夺的独立职权,相应的,在所承担的义务与责任上,也应对经理提出比较高的要求。从我国《公司法》的规定看,往往是把董事与经理的义务与责任摆在同一条文里,对经理义务和责任作出了与董事相同的规定,只有个别涉及参加董事会以及对董事会决议承担责任的条文是例外 。由于《公司法》对董事与经理的义务与责任一体作出了要求,因此我们在下文所探讨的董事责任纠纷及其法律救济也同样适用于经理,在表述上,也是董事与经理并提。

第二节 董事经理忠实义务纠纷及其法律救济

一、问题的提出

【案1】:原告衣可绮服饰(上海)有限公司向上海市浦东新区人民法院诉称:第一被告周宝军在受聘于原告公司(担任生产部经理)期间一直隐瞒其为第二被告中远公司法定代表人和主要股东的事实,原告与中远公司签订了1997年2月27日的加工合同。1997年,原告向中远公司支付了加工款592022.77元,利润为156762.05元,利润率为26.5%;1998年原告向中远公司支付了加工款237886.59元,按26.5%的利润率,中远公司获利63039.94元;两年间中远公司共获利219801.99元。原告认为:根据我国《公司法》第五十九条、第六十一条有关董事、监事、经理忠实义务、竞业禁止的规定,其有权要求行使归入权,判令两被告返还所获利润219801.99元。

经查:1994年12月31日,经青浦县工商行政管理局变更登记,周宝军成为上海中远商务有限公司(以下简称中远公司)的主要股东,拥有60%的股份并担任法定代表人、总经理。1996年12月至1997年9月,周宝军受聘到原告衣可绮服饰(上海)有限公司(以下简称衣可绮公司)工作,担任技术及质检部门负责人。1996年12月,原告与中远公司已有业务往来。1997年2月27日,原告与中远公司签订了一份服饰用肩衬合同,合同内容经原告董事长、总经理同意,由原告总经理与中远公司的厂长作为双方代表在合同上签字并加盖双方公章。周宝军作为衣可绮公司的部门负责人,参与了该合同的签订过程,但未作为任何一方的代表在合同上签字。合同签订前,由于该合作项目较大,原告董事长曾到中远公司实地考察过。嗣后,原告与中远公司履行了合同的权利义务,另外,原告在与中远公司签订加工合同的同时,与松江锦绣校服厂也签订了一份内容类似的合同。而且,周宝军在任职衣可绮公司期间,曾代表该公司对外签订过代购汽车、加工生产等合同5份。
 
上述案例是一起公司起诉经理违反忠实义务的纠纷。该案涉及到我国公司法上董事经理忠实义务的主体范围,以及董事忠实义务的两种典型形态:竞业禁止与自我交易限制的认定、董事经理违反忠实义务责任的追究——公司“归入权”的行使等诸多法律问题。这几个方面基本上都是在判断当事人是否构成忠实义务违反以及进行责任追究中所遇到的典型问题,对这些问题进行分析和讨论,具有突出的现实意义。

二、董事经理忠实义务的法律分析
我国《公司法》第59条第1款概括了董事经理忠实义务的基本内涵:“董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位与职权为自己谋取私利。”该法还自第59条第2款至第62条规定了董事经理忠实义务的具体内容,包括:董事经理不得收受贿赂、不得侵占公司财产、不得挪用公司资金、不得将公司财产以其个人名义或以他人名义开立账户存储、不得泄露公司商业秘密、不得从事与公司竞争的经营活动,非经公司章程或股东会许可不得与公司发生交易等。

公司法上董事忠实义务的核心是解决董事经理与公司的利益冲突问题。在董事经理收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、以个人名义存储公司财产、泄露公司商业秘密等场合下,董事经理的行为对公司利益的侵害是直接且明显的,我国公司法不允许董事经理从事这些行为,与其说是出于董事经理应忠实于公司的考虑,不如说是把民法上“不得侵犯他人合法民事权益”这一基本原则在公司法中再次宣示。理论上,这些行为的违法性都比较容易理解,但实践中,董事经理从事这些行为往往都是秘密进行。因此,问题的关键并不在于这些义务法律内涵的界定,而在于发现董事经理从事有关受贿、侵占、挪用、泄密行为的事实。就一般而言,一旦董事经理的这些行为被发现,对照法律的相关规定予以处理即可。

与董事经理受贿、侵占、挪用、泄密等不同,董事经理从事与公司竞争的经营活动和董事经理与公司订立合同或交易时,表面上看并没有直接侵害公司利益,但为尽量避免董事经理为私利而侵害公司的可能,使董事经理能全心全意为公司服务,仍然有必要对董事经理从事这些行为予以事先的禁止或限制。在这个意义上,我国《公司法》第61条对忠实义务的两种最典型的类型,即董事经理竞业禁止义务和自我交易限制义务重点作出了规定。

(一)竞业禁止

所谓竞业,指董事经理经营与其所任职公司具有竞争的业务。由于董事的竞业可能产生利用其地位和职权损害公司利益,以谋取私利,因而各国公司立法对董事的竞业行为大都予以了禁止或限制。我国《公司法》第61条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

根据这一规定,我国《公司法》上的“竞业禁止义务”具有以下法律特征:

1.竞业是指董事、经理从事的营业与任职公司是“同类的营业”,构成相互竞争关系。这里所谓的“同类的营业”可以是完全相同的产品或服务,也可以是同种或类似的商品或服务。在【案1】中,被告作为主要股东并担任法定代表人的中远商务有限公司为原告生产垫肩,由原告用该垫肩来生产服装,两者产品间并非同种类和可替代的关系,而是一种加工协作关系。因而,就原告与被告公司的加工合同关系而言,显然不构成同业竞争关系,不应适用竞业禁止的规定。事实上,被告作为主要股东并担任法定代表人的公司与原告之间的关系更应按照公司法上有关董事经理“自我交易限制”的规定进行处理。

2.竞业既包括董事经理自营,也包括为他人经营。自营即为自己利益计算而经营,不仅应包括以自己名义所进行的经营,还包括名义与利益相背场合下进行的经营。换言之,虽以他人名义所为的竞业行为,但受益主体为董事自己的“隐蔽”竞业行为也属禁止之列。为他人经营即为他人利益计算而经营。具体而言,以下行为都应认定为董事经理在从事竞业经营:(1)以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动;(2)为他人从事与公司相同的经营活动;(3)既非以自己名义,也不充当他人代理人,但从事竞业的经济效果却归属于自己或他人。在实践中,也有法院主张董事经理的配偶或家庭成员从事与公司相同的经营活动的,也应视为董事经理从事了竞业经营活动 。

3.竞业禁止具有绝对性。从我国《公司法》关于竞业禁止义务的规定可以看出,我国的董事经理竞业禁止义务具有绝对性。无论公司股东会是否同意,董事经理均不得从事竞业行为,没有可变通的余地。
从有些国家的立法例来看,并没有对董事经理的竞业予以绝对禁止。如《日本商法典》第264条第1项和第2项规定,“董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易,应向董事会说明其交易的重要事实,并取得其认可;从事前项交易的董事,应立即将其交易的重要事项向董事会报告。”根据《德国股份公司法》第88条第1项之规定,董事得在经监事会同意后从事竞业。我国台湾省《公司法》第209条第1款和第2款亦规定,“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为,应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。”这三种立法例在有权批准董事从事竞业活动的公司机关各不相同,但是都有条件地放宽了董事的竞业禁止义务。由此可见,在这些国家里,董事的竞业禁止义务不是绝对的,经公司有权机关如股东会、监事会或董事会的批准,董事就可以从事竞业。由于董事经理从事与公司有竞争的经营活动理论上都会给公司造成损害,我国《公司法》对董事经理的竞业采严格禁止态度,也没有什么不妥。

(二)自我交易限制
所谓“自我交易”是指董事经理为自己或他人利益而与所任职的公司进行的交易。由于董事经理在公司的地位特殊,而商事交易中交易双方的利益无疑是冲突对立的,以董事经理为公司交易对手与公司自身发生交易,可能会出现损害公司利益的情况。“公司与董事之间进行自我交易时存在的危险,是公司有可能在这种交易中受到不公平的对待。” 因此,不少国家和地区的公司立法都有相应的法律规定,将自我交易限制作为公司董事经理的一项法定义务。

我国《公司法》第61条第2款对董事经理与公司的自我交易作了原则性规定:“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易”。竞业禁止义务要求董事经理不得在公司外部从事与其所任职公司利益相反的商业活动,而自我交易限制义务,实际上是规定董事经理在公司内部不得从事与公司利益相反的商业活动,从而预防公司的利益流入董事自己的腰包。这两项义务相互关联,都是公司法从“预防”公司利益受损的角度,而强加给董事经理的义务。

1.自我交易限制的相对性
从上述规定可以看出,我国《公司法》并不绝对禁止自我交易行为,只要符合法定的许可条件,董事经理就可以与公司进行交易。这与《公司法》对董事经理竞业持绝对禁止态度不同。根据《公司法》的规定,法律许可的自我交易有两种情况:一是“公司章程规定”,二是“股东会同意”。根据法律的规定,董事会无权代表公司对董事经理的自我交易做出同意 。

2.直接的自我交易与间接的自我交易
所谓直接的自我交易,是指董事经理以自己名义与公司订立合同或进行其他交易。由于自我交易限制的目的是预防董事经理进行与公司发生利益冲突的交易,因此,这里的“公司”应不限于董事经理所任职的公司自身,还应包括公司的全资子公司、控股或参股公司等。

除了董事经理自己直接与公司进行交易外,董事经理还可能通过间接的方式同公司发生交易。所谓“间接”,是指从形式上该交易发生在公司与第三人之间,与董事经理没有直接的法律关系,但实质上董事经理与该交易有利害关系。在现实生活中,基于公司法对董事经理自我交易的限制,公司董事经理通过其配偶、子女、父母或所担任董事的其他公司或其作为合伙人的合伙组织同自己任职的公司订立契约或进行交易,即可实现他不能通过直接交易所实现的利益。在这种情况下,我国《公司法》第61条第2款的规定即被规避,难以起到限制董事经理从事自我交易的立法目的。

事实上,就各国对董事经理与公司间交易的限制范围而言,都不限于董事经理与公司直接进行的交易,凡是董事经理的利害关系人与公司进行的交易,由于也是董事经理拥有冲突利益的交易,因此也必须报告公司并接受公司的审查与批准。根据美国《标准示范公司法》第8.60条的规定,这样的董事的“关系人”包括:董事的近亲属;与董事同居的人、董事或其近亲属是其受益人信托组织,董事是其受托人的某种信托人等 。

值得一提的是,1994年由国务院证券委和国家体改委制定的《到境外上市章程必备条款》仿照英美国家公司法,也明确规定了董事经理与公司的“间接”自我交易也应受到限制。该《必备条款》第120条规定,董事经理的“相关人”与公司的合同或交易有利害关系,则有关的董事经理也被视为有利害关系,除非该合同或交易经公司董事会予以批准,否则公司有权予以撤销;而在对“相关人”所作的界定中,则基本包括了董事经理其配偶、未成年子女以及他们的信托人与合伙人等等 。根据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第13条,到境外上市公司不得擅自修改或者删除该《章程必备条款》的内容 ,因此虽然该《章程必备条款》只对到境外上市的中国公司有约束力,其示范作用也是不可低估的。

(三)篡夺公司机会
在英美法系,“公司机会理论”作为董事忠实性规则的一个组成部分,已有众多的判例确认董事经理篡夺公司机会是一种独立的忠实义务。“公司机会理论”认为篡夺公司信息与机会同侵占公司财产并无实质性不同,只不过后者为无形财产而已。公司董事经理在作为受托人如果违反自己的义务而利用公司信息与机会,则公司可以要求其对公司承担法律责任。

概括地说,“公司机会理论”的精神在于董事不得利用其职务夺取原本属于公司的商业机会,董事对属于自己的商业机会的利用,并不违背其忠实义务,因此其首要问题就是界定公司机会和董事个人机会的范围。根据1992年美国法学研究所的《公司管理的原则:分析与建议》第5.05条(b )项的规定,公司机会是指下述两情况下各种从事经营活动的机会(包括合同权利或其它有形或无形财产的取得或运用):(1)在担任主要高级管理人员或董事的场合,以下列两方式之一获悉或取得机会:(A )与其履行作为高级职员或董事义务有关,或相关情形足以合理地使其相信,机会的提供者期待其将该机会提供给公司,或(B )通过公司信息或财产的使用,使主要管理人员或董事有足够的理由认为其导致的机会属于公司的利益;(2)在任主要高级职员或董事作为全日制的雇员的场合。 他知道或应知某一机会与公司正从事的或合理地预期公司会从事的经济活动密切有关。由此可看出,该标准强调以下几方面因素:(1 )公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的;(2 )公司机会须是与公司经营活动密切相关的;(3)当情形表明机会是向公司提供或其利益属于公司时,则该机会是公司的机会。

我国公司法禁止董事侵占公司财产的行为,但是,它没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务。有学者认为篡夺公司信息与机会可归于属于竞业禁止义务的一种类型,认为公司法第61条关于董事经理竞业禁止义务的规定“董事经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业活动”,在解释上可以包括董事经理不得篡夺公司信息与机会。虽然《公司法》没有明确做出这样的规定,但中国证监会制定的《上市公司章程指引》第80条第七项规定“董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会”。这意味着,我国的上市公司也都将董事经理不得篡夺公司机会作为一项独立的义务规定在其章程中。

三、董事经理应遵守忠实义务的期间。
根据一般法律理念,义务与权力相伴。由此推论,在与公司的职务关系终止后,董事经理对公司无法定权力,自无法定义务。但职务关系不同于一般雇佣关系,职务权力及其影响具有天然的惯性力。董事经理离任以后,基于其在公司任职而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止。此惯性一旦被离任董事经理不当使用,则可能损害公司的利益。因此,顾及权益平衡,为防止离任董事经理滥用权利,损害公司整体利益,有必要为离任董事经理附加适当的义务并非终止于董事经理解任或辞职之时 。

在以委任说解释董事地位的大陆法系国家,还可以用“后契约义务理论”解释董事的离任义务。

后契约义务理论衍生于诚实信用原则,是诚实信用原则在合同法领域的重现。就整个合同法而言,有所谓“先契约义务”和“后契约义务”。先契约义务,是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务,违反它即构成缔约过失责任。契约关系消灭后,当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务,学说上称为后契约义务。这些特殊规则的确立使古典合同法所谓的“无合同即无义务、责任”的观念被突破,也为董事离任后仍对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。易言之,在董事与公司之间的委任契约终止后,根据诚信原则所衍化的后契约义务规则,离任董事仍需承担某种合同法上的义务。这种义务不是基于契约的约定而是基于合同法的强制性规定产生的,故不是合同上的义务,而是一种法律上的义务。

在我国,一般亦用委任关系解释董事与公司之间的法律关系。我国《合同法》第92条明确规定了后契约义务,即“合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。该条表明,董事在与公司的委任关系终止后,应据《合同法》承担后契约义务。《合同法》的上述规定为规制我国董事离任义务奠定了另一理论基础。

四、公司对董事经理违反忠实义务的法律救济

(一)公司救济请求权的法律基础
我们前面说过,关于董事与公司之间法律关系的性质,并没有统一的学说,也确实没有任何一种现成的法律关系能充分完整地形容董事所处的地位。因此,当公司因董事的行为而遭受损害或可能损害的危险时,公司基于何种法律关系对董事行使救济请求权,也当然就没有定论。尽管笔者倾向于“法定关系”说,即董事与公司之间的法律关系完全是由法律规定的,但“法定关系说”又似乎等于没说,因为任何法律关系理论上都是“法定”的。
目前,日本、我国大陆和台湾地区多数学者,基于委任关系说认为,董事是公司的受托人,双方之间是由合同关系约束,所以在一般情况下,人们将董事对公司的责任理解为债务不履行责任。如有学者认为:“董事与公司的民事关系属委任合同关系,那么董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务,董事不履行对公司诚信和勤勉的义务,致使公司财产遭受重大损失的,董事自应负违约责任,或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”

长期以来,大陆法系的理论和司法实践多以委任关系去分析董事对公司的责任,认为董事与公司之间是一种特定的债权债务关系,此种义务是特定的人(董事)对特定的对象(公司)所负有的特定义务,而不是一种义务人对一般人所负有的不得侵害财产和人身的普遍性义务。董事对公司的责任承担,应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决,无疑是可行的,但是仅局限于违约责任能否解决董事对公司的责任承担问题,能否最大限度保护公司利益,促进公司发展,能否从根本上达到法律公正、公平的价值,是值得怀疑的。从我国的《民法通则》来看,公司不仅享有物权、知识产权等权利,也享有一系列的人身权,如信用权、名称权等。如果董事违反其对公司的忠实义务,为个人私利侵吞公司财物,或是散布谣言,损害公司的信用时,仅依违约责任理论去解决问题,不一定有利于公司和股东权益的保护。

考虑到委任关系对公司保护的不足,有学者提出了违约责任与侵权责任竞合的可能性问题,认为:董事对公司的责任均具有债务不履行的特点,特别是当董事违反向公司应负的善管义务时,其向公司所负的责任纯粹属债务不履行责任;但当董事违反其向公司应负的忠实义务时,实质是违反其与公司之间委任合同的行为,因而董事应向公司承担债务不履行责任,但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利(物权、知识产权、人身权等),因而,董事又应向公司承担侵权责任,这就产生了债务不履行责任与侵权行为责任的竞合 。

按照我国《合同法》第122条规定的精神,对董事违约责任与侵权责任的竞合应采“请求权规范竞合说”进行处理 ,即:当董事的某一行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件,且同以损害赔偿为给付内容时,仅产生一项统一的请求权,但此种请求权具有两个法律基础:一为委托合同,一为侵权行为法。在此情况下,公司可以自由选择对自己有利的法律依据,向董事主张债务不履行责任,或者主张侵权责任。违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、时效、成立要件、责任形式、赔偿范围方面均有不同之处,在责任竞合的情况下,允许公司选择对自己有利的法律,不仅充分尊重了作为受害人的公司的意愿和权利,同时可能加重了董事经理的责任,而这种责任也是董事经理应当承担的。

(二)责任主体的确定

1.董事会违法决议的责任主体
对公司承担责任的主体,应当为违反忠实义务的公司董事或者经理。如果董事经理的此种行为系基于董事会决议而为,则参与该决议的董事亦应视为行为者,共同承担连带责任。根据《公司法》第118条第3款之规定,经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任 。这意味着,董事会表决时弃权而不发表意见的董事,被法律推定为其赞成该决议,亦应承担责任。

2.影子董事
在英美法上,有所谓 “影子董事”的概念 。按照英国公司法1985年《公司法》第741条之(2)规定,影子董事“他是这样的人,公司的董事们惯常得依照他的旨意和指示行动”。影子董事通常表现为这样三种形式:(1)某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事,但他在幕后持续的操纵着公司董事们的活动;(2)某人因破产而丧失了成为董事的资格,但他也一样地事实上操纵着公司的董事会;(3)持股公司持续的操纵着其子公司的业务。英国公司法把这样的影子董事在承担义务场合,视为是正式任命的董事,并对其课以严格的责任 。从我国公司实践来看,类似“影子董事”的现象并非不存在,如某些大股东、控股股东那样,不仅在股东大会上利用“资本多数决”的表决制度侵害小股东利益,而且利用对董事的影响力,干预董事的意思决定,对公司的日常经营决策也予以操纵。这些人虽然事实上形成了对董事业务决策的干预,但却并非体现为组织法上的行为主体,因而并不承担法律上的责任,不能不说是法律上的漏洞。因此,有学者建议我国公司立法应引入英国法上“影子董事”概念 。
我国《公司法》上的董事均是指正式董事,即经法定程序由股东大会产生,正式选任的董事。非经正式选任为董事的人员,即使事实上行使了董事的职权或操纵了董事职权的行使,也不能享有董事的职权,不承担董事的义务与责任。由于我国公司法对影子董事并无规定,因此对这一问题的探讨在立法论上的意义远大于在司法实践中的意义,但从另一个角度讲,法官有“造法”机能、促进法律有秩序发展的责任与义务,因此,在司法实践中对此积极进行探索也是必要的、可行的 。

3.部门经理
需要指出的是,所谓“董事经理的忠实义务”,这里的经理应限于公司法上规定的经理,即由公司董事会聘任和解聘的经理和副经理 ,不应包括公司内部的部门经理。由于董事、经理对公司具有广泛的经营管理权和对外代表权,因此公司法把本属于道德义务范畴的忠实义务从普通民事委任关系中分离出来,上升为董事的法律义务,防止董事经理在自身利益与公司利益发生冲突是损害公司利益。而部门经理是公司的部门负责人,在公司中只能根据特定授权行使权力,不享有我国《公司法》第50条有关公司经理的法定概括授权,因此不是法定忠实义务的主体,不应受法定竞业禁止义务的限制。

虽然部门经理并非公司法意义上的经理,不是法定忠实义务的主体,但作为公司聘任的雇员也应当对公司尽一定的勤勉忠实义务,否则有悖于诚实信用原则。不过,部门经理与公司间的关系是通过合同来调整的,部门经理应忠实履行其与公司之间的委任合同,否则就构成违约,应承担违约责任。在【案1】中,一二审法院均认定由于被告担任的只是原告方的生产部经理,不享有公司法第50条的法定概括授权,不是公司法意义上的经理,因此不应适用公司法上第61条关于董事经理忠实义务的规定 。

(三)对董事违反公司忠实义务的法律救济
我国《公司法》在第214条和215条专门对董事违反其义务所应承担的责任作出了规定。我国《公司法》规定的责任形式包括了“没收非法所得、罚款、追究刑事责任”等,这些责任形式都是董事经理引起违法行为危害社会经济秩序而应承担的对国家的责任,而非对公司的民事责任,两者具有不同的性质。我们在这里限于讨论董事经理对公司的民事责任。此外,我国《公司法》上还规定了“公司处分”这种责任形式,虽然公司处分并非严格意义上的民事责任承担方式,但由于也是“私法”意义上的责任,我们在涉及到时也一并予以讨论。

根据我国《公司法》及相关法律法规的规定,公司有权要求违反义务的董事经理承担以下责任:
(1)赔偿损失。公司法第63条概括规定了董事经理对公司承担损害赔偿的责任,即:“董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。

(2)返还财产。董事侵占公司财产的,应当归还公司财产;挪用公司资金或将公司资金借贷给他人的,应当退还公司资金;以公司资产为股东或其他个人债务提供担保的,应当取消担保,使公司财产恢复至被侵害前的状况。

(3)由公司给予处分。《公司法》第214条、215条规定,董事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的,挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保情节严重的,违反竞业禁止义务的,由公司给予处分。一般而言,公司可给予违反义务的董事经理以解任、降薪、罚款、记过等处分。

(4)公司对董事的违法所得行使归入权。
所谓归入权,又称“介入权”,即公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司,把董事“竞业的交易”视为“公司的交易”。我国公司法第61条和第215条均明确规定了董事经理从事竞业活动的收入归公司所有。归入的竞业所得收入,既可以为董事将其为个人利益经营而获得的竞业收入,也可以为董事为他人利益而获得的竞业报酬。

归入权行使的实质条件是:(1 )义务人有违反竞业禁止义务的行为;(2)义务人因此而获有收入。 即使有违反竞业禁止义务的行为,但并未获有收入的,公司无归入权可行使。按公司法规定,只要有违反竞业禁止义务的行为,对于义务人因此所得的收入,公司可行使归入权,义务人此时的收入就是公司的收入,而不问行为是否给公司造成损失。

对于行使归入权的期限,我国公司法没有做出规定。日本《商法》第264条第4项,韩国《商法》第397条第3项规定为自董事交易时起一年,德国《股份公司法》第88条第3款规定为自其他董事会成员得知产生赔偿义务之日起三个月,我国台湾《公司法》第209条第5款规定自竞业行为所得产生后一年。我国《公司法》对归入权未规定期限,显然不利于督促公司及时行使此项权利。
我国《公司法》第61条和第215条中明确规定了公司有权对董事经理的竞业所得收入行使归入权。但当董事违反竞业禁止义务,公司是否还能行使损害赔偿权,现行《公司法》没有明确规定。

不过,《公司法》第63条概括规定了董事经理对公司承担损害赔偿的责任,即:“董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。从法条解释的角度看,《公司法》第63条的规定应扩大理解为包括董事因违反竞业禁止义务而给公司造成损失承担赔偿责任。理由是:如果因执行公司职务违反规定而给公司造成损害,董事经理都要对公司损害予以赔偿,那么董事经理非执行公司职务而给公司造成损害的,无疑更应该承担赔偿责任。显然,董事经理的竞业行为并非执行公司职务,给公司造成损害自然应当赔偿。相应的,对于合伙人的竞业行为,我国《合伙企业法》第71条明确规定了“合伙人从事与本合伙企业相竞争的业务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任” 。

事实上,在董事经理从事竞业活动的情况下,公司究竟因其行为而遭受多大的损失并不容易确定,而法律之所以赋予公司归入权,主要就是针对董事经理的竞业行为并未给公司造成实际损失或损失完全是“潜在”的情形。在公司并没有明显的实际损失,或实际损失完全是潜在的、很难证明的情况下,公司也可以通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事经理予以惩戒,并补偿自己可能的损失。

(5)主张撤销非法的合同或交易
董事违反竞业禁止义务的行为由于往往涉及到众多善意第三人,因此,为保护这些善意第三人的合法权益,维护市场的交易安全,我国公司法并未将董事经理违反竞业禁止义务的行为本身按无效处理。与之不同的是,对于违反规定的董事经理自我交易,公司可以主张予以撤销,使之归于无效。如果是董事经理的“相关人”与公司发生“间接”自我交易没有履行公司股东会批准程序的,公司也可主张撤销。不过,间接的自我交易与直接的自我交易不同,间接的自我交易并非董事经理本人作为公司相对方与公司发生交易,而是董事经理的利害关系人与公司发生交易。如果董事经理的利害关系人能证明自己是善意的,并不知董事经理违反了自我交易限制义务,则公司不能主张合同撤销合同或交易 。

第三节 董事经理善管义务纠纷及其法律救济

一、 问题的提出

【案1】叶建民财产损害赔偿案终审判决书。上诉人叶建民因财产损害赔偿纠纷一案,不服惠州市惠城区人民法院(2002)惠城法民初字第249号民事判决,向本院提起上诉。原审认为,原告是经改制的有限责任公司,被告是该公司的董事长,被告在执行公司职务期间,未尽履行董事长的职责,对公司所进购的吹瓶机以及搅拌桶未进行检查,所进购的设备均为伪劣产品,亦未与供货单位签订购货合同,严重损害了公司的利益,对此,被告应承担本案的全部责任。宣判后,原审被告叶建民不服,向本院提起上诉称:上诉人代表公司与深圳日泰公司签订《补充协议书》,确定由深圳日泰公司负责采购调试,并派出生产技术质检人员对乙方生产全过程作技术质量指导,并不是三无设备。关于与深圳日泰公司的合作,既有董事会的讨论通过,又有作为董事的财务人员办理汇款手续,然后由监事会成员王金松等人具体经办,上诉人不是设备引进的具体经办人,公司章程也未规定董事长须对所购设备进行检查。上诉人没有任何主观过错,上诉人的行为与被上诉人的“损失”无任何因果关系。综上所述,请求二审法院依法撤销原判,驳回被上诉人的所有诉讼请求,并由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。

  本院认为,根据《公司法》的规定,董事、监事、经理应当遵守公司的章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利;执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。上诉人在担任公司董事长期间,其所在公司与深圳日泰公司购买的机械设备虽为假冒伪劣产品或缺少税务发票,但上诉人为法定代表人的公司在为该多次行为之前分别均已经董事会讨论决定,并且经多人操作共同实施,属于公司集体的行为,而不是上诉人的个人行为;上诉人的行为又无违反法律或公司章程的情形,况且被上诉人并无证据证实上诉人在该行为中有为自己谋取私利的事实;因此,被上诉人主张应由上诉人承担损失赔偿责任没有依据。综上所述,一审判决支持被上诉人的主张错误,本院予以撤销。上诉人请求驳回被上诉人的诉讼请求的上诉理由充分,应予以支持。

本案是一起公司要求其原任董事长对其在任时的经营失误承担民事赔偿责任的案例。我国《公司法》虽没有明确规定董事经理在经营管理上的善管义务,但公司法理论上一般认为,公司董事及经理对公司负有善管义务,董事经理应当谨慎、认真、勤勉地的行使职权,如果在经营活动中,违反善管义务行使职权给公司造成损失的也应承担赔偿责任。

二、董事经理善管义务的一般法律分析

1.“善管义务”的法律含义
董事的善管义务,在大陆法系被称为“善良管理人的善管义务”;在英美法系被称为“注意义务”,“勤勉注意和技能义务”;或“注意和技能义务”。其基本含义是指一个“合理”、“谨慎”的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。公司董事就像其它代理人一样,在管理公司事务时,均应对公司承担合理注意的义务,董事如果没有对公司承担此种合理的注意义务,并因此而导致公司损害的,董事应当对公司的损害承担法律责任。

英国传统判例法对善管义务标准的要求一直比较低,1925年英国大法官罗默(Romer)在审理“城市火灾保险公司上诉案”中,将董事的善管义务归结为以下三个经典命题:(1)一个董事在履行其职务时,他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,而不必展示比此更高的水平。(2)一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参加董事会会议以及在偶尔有安排时,参加董事会下属委员会的会议,其职责具有间歇性质。然而他不必参加所有的这些会议,尽管他应斟酌情况尽可能参加会议。(3)董事的所有职责,考虑到业务需要以及章程细则之规定,可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时,一个董事长有权利信任该高级职员会诚实地履行其职责。以此为基础,英国法官在审案时往往是根据董事在公司中的不同地位(如执行董事和非执行董事等)来确定相应标准,以求评判之合理公正。

在美国,对董事善良管理义务的衡量标准基本一致,体现在《修正标准公司法》第8.30条规定,董事义务之履行必须为:(1)善意;(2)以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意;(3)以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。

2.善管义务判断上的困难
如何判断董事经理尽到了善管义务,具有一定的困难。主要原因是:(1)与董事忠实义务相对客观不同,董事善管义务的判断标准则充满了弹性,具有更多的主观色彩,所谓“合理”、“谨慎”的界限并不明确,因人而异,因情势而异,使得董事善管义务的范围具有相对的不确定性。(2)与一般代理人只是消极地维护委托人的财产不同,董事的最主要职责是对公司财产进行积极经营,以取得相应的收益。经营活动具有天然风险性,决定了不能把所有的经营不利后果,都归结于董事未尽到善管义务,这对董事不公平,也不利于董事积极性的发挥。而现代经济活动的复杂性,也使得难以判断董事在经营决策时是否已经尽到了合理谨慎的注意义务。对于董事来说,如何在积极经营与谨慎稳妥之间达到平衡并不容易。在谨慎稳妥上要求过严,导致的结果将是董事消极行事、碌碌无为,从这个意义上,也是对公司、对股东的损害。

3.善管义务的具体表现
董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并参与决议。因此,关于董事善管义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据善管义务的要求,董事应当亲自出席董事会会议,应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意;应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议;就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录;在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时,应当及时建议董事会将其解聘;当其不能履行董事职责时,应当及时提出辞任,等等。

三、我国企业经营者善管义务制度的历史考察

1. 前公司法时代
我国传统的企业立法充满着行政管理的色彩,向来缺乏商业精神。传统的企业立法从未规定过经营者(厂长或经理)的善管义务。虽然《全民所有制工业企业法》第63条规定了因工作过失、玩忽职守给企业和国家造成损失的企业领导干部应承担行政责任(主要是行政处分)和刑事责任;《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第48条规定了厂长、其他厂级领导和直接责任人员对于经营管理不善的行为,应承担法律责任,但由于立法中缺乏对经营者善良管理义务(即何为“经营不善”)的规定,特别是缺乏衡量的法律标准,致使绝大多数经营者在企业亏损甚至破产时都能逃避法律制裁,甚至异地为官,导致“穷庙富方丈”之事层出不穷。

事实上,由于国有企业的经营者——厂长、经理都是由上级机关任命而来的干部,对他们的要求基本上还都是比照对于党政行政机关干部的要求。企业作为政府的一个棋子,承载了太多的非经营性负担。在此情形下,要其完全以商业性的思路来考虑企业的发展,绝不现实,在立法上要求其对企业负有谨慎善管义务,也缺乏现实土壤。

2. 公司法颁布实施以后

在企业公司化改制中,由于强调政府放权,公司立法侧重的是赋予董事会和董事权力,在董事义务方面的规定也主要都属于忠实义务的范畴,目的是防止因“所有者缺位”而导致管理者侵犯公司权益的现象的发生。在公司法中,董事善管义务并没有像忠实义务那样有一个总领性质的条文予以明确,我们只能从 “董事会会议应由董事本人出席” 、“董事应当对董事会的决议承担责任”这些规定中来间接引申出董事应负的善管义务。

然而,董事善管义务和忠实义务毕竟是不能互相替代的。善管义务属于董事经营能力的范畴,着眼于公司的持续发展;,忠实义务属于董事道德品质的范畴,着眼于避免利益冲突。它们对董事提出了不同方面的要求。我国的公司很多是从原来的国有企业改制而来,董事会成员往往就是国企的管理人员,他们在旧体制下形成的思维方式和行为模式不可避免的延续了下来。在很多董事看来,只要不违反公司法中的忠实义务,不侵犯公司利益就足够了,因而对公司的生产经营漠不关心,怠于履行自己的职责,导致公司经济效益低下甚至亏损倒闭,而他们并不承担责任。

由于1993年制定的我国《公司法》缺乏董事善管义务的明确规定,这给中国内地企业赴海外上市造成一定障碍。我国企业海外主要上市地(如纽约、香港)的公司法均对董事善管义务有特别要求,当地的证券监管机关与证券交易所为保护本地投资者,在上市规则中也要求公司章程对董事的善管义务有明确规定。为适应此要求,国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会于1994年发布了“关于执行《到境外上市公司章程必备条款》的通知”,该《章程必备条款》第115 条规定:“公司董事……有责任在行使其权利或者履行义务时,以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”。

值得一提的是,1993年制定的《海南经济特区股份有限公司条例》第113条规定:“董事、经理对于公司负有诚信勤勉的义务”。 但这只是在经济特区法规的层面确立了董事的一般善管义务,影响范围有限。

3.证券市场的发展引起的公司治理变革
证券市场的发展使得公司上市的意义已经不再限于资金的融通,同时带来的也是公司治理结构的变革。在这方面,中国证监会在我国公司治理层面的影响逐渐凸现。与上述《章程必备条款》相呼应,1997年中国证监会制定的《上市公司章程指引》中,则对董事的善管义务作出了规定。该章程指引第81条中规定“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利,以保证:(一)公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超越营业执照规定的业务范围;(二)公平对待所有股东;(三)认真阅读上市公司的各项商务、财务报告,及时了解公司业务经营管理状况;(四)亲自行使被合法赋予的公司管理处置权,不得受他人操纵;非经法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准,不得将其处置权转授他人行使;(五)接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。”2002年,由中国证监会会同国家经贸委制定的《上市公司治理准则》又再次确认了董事(包括独立董事)对公司负有的善管义务 。

上述《章程必备条款》与《章程指引》两个文件各有其特殊意义。前者的意义在于给出了董事善管义务的判断标准,即要求董事“以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能”来履行其义务,后者的意义在于其适用范围相对广泛,包括了所有在上海和深圳证券交易所上市的公司。而我们前面说过,按照中国证监会的要求,无论是在海外,还是在国内上海证交所、深圳证交所上市的股份有限公司,都按照《章程必备条款》或《章程指引》制定或修改其章程 ,因此,即使在《公司法》没有明确规定的情况下,董事的善管义务也已经因章程的特别规定而成为这些公司董事所必须遵循的义务。

四、董事违反善管义务责任的法律救济

1.公司对董事救济请求权的法律依据
我国《公司法》第63条规定,董事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。《公司法》第118条规定,董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司付赔偿责任。但事实上,许多公司损失的形成,在形式上并不违反上述规定,而是由于董事一时头脑发热、在盲目扩张、构建自我“经理帝国”的情绪支配下形成的。如现在的许多上市公司圈钱之后,盲目投资、肆意处置公司资产,造成公司效益低下,有的甚至严重亏损,这种种情形,根据现行立法,恐怕难以追究董事的赔偿责任。

不过,比较有利的是,按照上述规定,董事违反公司章程与违反公司法的规定一样,都要对公司的损失承担赔偿责任,因此,尽管我国《公司法》中没有明确要求董事对公司负有谨慎注意义务,但如果公司章程中对本公司董事作出了谨慎注意的要求,当董事不履行该注意义务时,按照上述两条规定的内容,一样要承担赔偿责任。

与董事违反忠实义务责任一样,公司起诉董事要求承担损害赔偿责任的案由仍是董事、监事、经理损害公司利益纠纷。

2.董事的免责 ——“经营判断原则”的引入
实践中,人们对董事是否应承担赔偿责任的争议,多发生在公司对外交易遭受重大损失的场合,即当公司对外的营业或交易活动遭受了重大损失,这时公司以违反善管义务为由要求作出决策的董事承担责任。本节【案1】就是如此,因为公司购买了伪劣的设备,后任的公司经营班子认为前任的董事长“在执行公司职务期间,未尽履行董事长的职责”,因而向法院要求前任董事长对公司损失予以赔偿。

从理论上讲,公司经营者应对其经营失误承担责任。但是,现代公司面临的市场情况复杂多变,如果公司受到损失时,一概认定公司董事违反了其善管义务,让其承担损害赔偿责任是不公平的。显而易见,所有的主观标准或原则,都不可避免地存在对法官自由裁量水平的过分依赖。而在公司法领域,法官干预过深的效果往往适得其反,因为法官的个人判断往往取代了公司运作的商业判断。商业知识的专业性,使得法官对商业判断的介入,往往被认为是不明智,或只是“事后诸葛亮”而备受非议。由于市场竞争变化莫测及长期的意思自治传统,美国法官宁愿把问题交给公司自行决定,而不愿干预其具体决策,因而在司法实践过程中逐渐形成了一项董事注意义务的判例法规则——“经营判断原则”。除非原告能证明被告存在故意或重大过失,公司董事即可免责。

3.经营判断原则
经营判断原则(business judgment rule),或称商业判断原则,是美国法院逐步发展出来的关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项法律原则。美国权威公司法学Clark教授认为,“董事在作出某一商业判断时就已经对公司进了合理的注意义务。”

美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4、01(C)就经营判断原则下了一个权威性定义:“如果作出经营判断的董事或职员符合下述3项条件,他就被认为诚实地履行了其义务:一是他与该项交易无利害关系;二是他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的;三是他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”

在某种程度上,经营判断原则表明法院不愿意对于错综复杂而且涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为多加审查。因为法官是法律问题的专家,而不是商业问题的专家。我们必须理解法院的这种考虑。

经营判断原则在美国各州均被承认,因而美国法院对董事违反注意义务的认定和追究慎而又慎,但仍有许多董事违反注意义务而被起诉的案例。其中最常见的两种情况为:一是实施明知是错误的行为,如明知一项目不会增进公司利益仍将公司资金投入,明知对方存在欺诈故意却将公司资金出借;二是严重失职行为。作为公司的受托人或受任人,董事必须认真履行各种职责,包括定期出席董事会议,认真审核有关帐册,有效监督下级职员的行动并及时纠正其不正当行为等,否则就要对其失职和疏忽承担责任。由此可见,在英美法系国家中,对董事善良管理义务的评判,仍基本上是一个主观命题,对法官的裁量水平依然保持着相当的依赖 。

我国的公司法学者刘俊海也主张我国应引入美国法上的“经营判断规则” 。他认为董事主张经营判断规则的保护应具备以下五项条件:一是董事的行为限于经营判断的场合;二是董事遵守了忠实义务,经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突;三是董事获取的据以做出判断的信息在决策当时是有理由被其认为是充分和准确的;四是董事有充分理由认为其判断符合公司利益;五是董事在做出判断时不存在重大过失。刘俊海先生提出的这五项条件,应该说比较全面和准确的。其中第二、三、四项与上述《公司管理项目》中的定义基本一致,多出来的两项条件则是重申了“经营判断原则”本身的适用范围,即限于对经营活动的判断。董事经理作出经营决策或执行公司业务时,明显低于一般普通人的注意标准,存在重大过失,造成公司损失的显然应该承担责任。

从【案1】二审法院的判决理由来看,基本上是和所谓“经营判断原则”是一致的。由于材料的缺乏,我们不可能对二审法院的判决作太多的评价,但从判决书来看,其判决结果是建立在以下两个重要事实认定的基础上:(1)购买设备的经营决策是经公司董事会多次讨论、集体决定的;(2)被告没有为自己谋私利。在法院看来,集体多次讨论的方式至少符合了谨慎决策的一般形式要求,而被告没有为自己谋私利的事实至少说明被告作出判断时没有受到个人偏私的影响。因此,除非原告能证明被告在作出决策时有重大疏忽,就应认定被告不负责。我们前面说,“经营判断原则”的实质就是法院不愿介入到复杂的商业判断中去,不愿对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断,只要被告不为自己谋私利,不存在故意或重大过失,法院一般就会应认定对公司的交易损失免于负责。从这个意义上,二审法院的判决与经营判断原则是基本一致的。

五、董事违反《公司法》第60条担保禁止义务的法律责任。

善管义务要求董事经理应合理地、谨慎地管理公司事务和进行经营。由于“合理”、“谨慎”在判断上的主观性,使得认定董事经理违反善管义务显得很困难。不过,有一点是无可置疑的,那就是董事经理在管理公司事务进行经营时要守法,不能违反法律法规的强制性规定。董事经理从事违法行为明显违反了其善管义务,要对公司的损失承担赔偿责任。在实践中,经常出现董事经理以公司财产为公司股东债务提供担保的情形,这违反了《公司法》第60条第3款的规定,显然没有尽到“应遵守法律”这一最低的注意义务,应对公司承担损害赔偿责任。

【案2】五芳斋实业公司赔偿案。浙江五芳斋实业公司董事长赵建平曾两次在五芳斋公司股东之一的浙江中百股份有限公司向银行借款250万元的担保合同上签字。2001年2月20日,中百公司被嘉兴市中级人民法院裁定宣告进入破产还债程序。同年3月13日,嘉兴市工商银行从五芳斋公司在该行的资金账户扣划了原中百公司所欠的贷款资金本息2597638.16元。5月8日,股东朱传林向浙江嘉兴市中级人民法院提起诉讼,状告公司董事长赵建平,诉称赵作为五芳斋公司的董事长,违反规定,两次以公司财产为中百公司向银行借款提供保证,导致公司承担了担保连带责任,赵的行为严重侵害了五芳斋公司广大股东的财产权,请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。

6月20日,嘉兴中院判决赵建平赔偿五芳斋公司经济损失259738.16元。法院根据《公司法》第60条第3款规定:董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。而本案中,中百公司系五芳斋公司的股东之一,赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款提供担保,显属违反《公司法》行为,应对公司损失承担赔偿责任。此外,法院认为,虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权,但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带过错,董事会成员对由此所造成的损失,应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中,原告方有权选择诉对象,所以,朱传林单就赵建平起诉讼为法律所允许。

上述案件一审判决后,在学术界和司法界引起很大争议。争议的主要问题在两个方面,一方面是股东的代表诉讼问题,即股东朱传江是否有权直接以自己名义向公司董事提起诉讼。另一方面就是对于公司法第60条第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”如何理解的问题,即该条是限制董事经理还是限制公司,是禁止董事经理个人以公司资产为股东提供担保,还是禁止公司以公司资产为股东提供担保?关于股东代表公司起诉董事经理的问题,我们在第四章已经有专门论述。而后一个的问题,因为涉及到董事违反善管义务所应承担的赔偿责任问题,我们将在这里进行讨论。

(一) 董事经理违反《公司法》第60条第3款担保行为的效力

《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条禁止公司董事、经理以公司资产为股东提供担保,但是,一旦提供了担保,该担保合同是否有效,《公司法》则没有明确。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第4条对于违反该规定的法律后果,给予了明确回答。该解释第4条规定:“董事、经理违反《公司法》第6条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。”

但是,银行界却不认同最高人民法院的上述解释。银行方面认为,《公司法》这条规定只是限制公司内部的经营管理活动,并不能影响公司对外的民事责任。换句话说,《公司法》规定董事和经理不允许以公司资产为本公司股东和其他个人债务提供担保,只是为了约束董事、经理的个人行为,防范道德风险,并不是为了规范法人和债务人之间的关系。因此,如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为,只是应对董事、经理个人行为进行处罚,并不应影响公司对外承担的法律责任——这就是说,担保本身并没有丧失法律效力。事实上,根据银行的信贷实践,公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间,否则,担保关系一般不可能发生,而最终影响企业的贷款融资的效率 。

虽然银行界从自己的利益角度提出了异议,但作为我国最高审判机关的最高人民法院,则以“中福公司担保案” 再次坚持并重申了其在司法解释中的态度。2001年11月17日最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决对“中福公司担保案”作出了终审裁决,裁判认为:“《中华人民共和国公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,中福实业公司的章程也规定公司董事会非经股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保,因此,中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为,因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。”

(二)担保无效后公司的责任

按照担保法司法解释第4条,董事经理以公司财产为公司股东担保,该担保行为无效。由于担保无效,因此公司并不对债权人承担担保责任,公司有权以不当得利要求股东的债权人返还已经支付的担保金额。但是,按照《担保法》第5条第2款的规定,担保人的责任不仅限于担保责任有效之时,而且扩展到担保无效之时。该条规定:“担保合同被确认为无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。从性质上看,公司作为担保人的这种责任,应属于缔约过失责任的一种 。而按照缔约过失责任的一般法理,此种责任的构成是以“担保合同无效”、“担保人对担保合同的无效有过错”、“债权人因此受到损失”为要件。

缔约过失的责任是与过错挂钩,债权人无过错而担保人全部过错的情况实际上是很少的。在一般情况下,当公司与股东之间的投资关系较为明显,债权人接受公司为其股东提供担保,通常债权人对公司与股东之间的关系是明知,至少也是应知,债权人就不能要求损失均由担保人承担,而应当在债权人和担保人之间分担。但在个别情况下,公司与其之间的投资关系很隐晦,甚至是外界无法获知的。债权人在不知担保人与债务人有投资关系的情况下接受担保,债权人对担保合同无效无过错,过错全在债务人与担保人身上,担保人与债务人应当对债权人承担连带赔偿责任。为此,最高人民法院关于担保法的司法解释也特别规定“以公司资产……提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。在“中福实业公司担保案”中,担保人中福实业公司为一家上市公司。按照上市公司信息披露的要求,上市公司的前十大股东均属于公开信息披露的内容,因此,银行只要稍加注意,对于中福公司是中福实业公司的第一大股东就应该是知道的,在这种情况下,银行对于担保合同的无效显然有过错,应承担相应的责任。而“五芳斋实业公司赔偿案”中,因五芳斋公司为有限责任公司,并没有公开发行上市,因此并不能直接推定债权人对于五芳斋公司与中百公司的股权关系明知,只能由当事人根据证据规则进行举证。不过,由于该案件的当事人并非五芳斋公司与债权人,而是五芳斋公司股东与公司的董事长,所以事实上并没有涉及这一问题。

(三)参与违法担保的董事对公司的损害赔偿责任

按照最高人民法院的司法解释,董事经理以公司财产为公司股东提供担保的行为是无效的行为。在担保合同无效的情况下,公司对债权人的责任属于缔约过失责任,而不是担保责任。按照缔约过失责任的原理,此种责任应当以其过错给债权人造成的损失为限。特别是在债权人明知或者应当知道公司是在为股东提供担保的情况下,债权人也有过错,因此债权人应当与担保人分担自己的损失。

公司法第63条规定:“董事经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担损害赔偿责任”。因此,公司在对债权人承担了自己应负的过错责任后,有权根据《公司法》第63条的规定,向参与违反担保决议的公司董事追偿。董事赔偿公司的责任金额显然应以公司对债权人承担的责任金额为限,但从“五芳斋实业公司赔偿案”的判决结果我们知道,嘉兴中院是以五芳斋公司提供保证的全部金额259738.16元来计算被告赵建平给公司造成损失的,这实际上等于认可了五芳斋公司与债权人之间的担保合同是有效的,显然不符合最高人民法院司法解释第4条的规定。

依笔者看来,按照最高院司法解释第4条的规定,该担保合同应属无效。嘉兴工商银行擅自划拨五芳斋钱款行为显然属于侵权行为,被擅自划去的款项应该按不当得利返还。相应的,该违法担保行为给五芳斋公司造成的损失,不再是按照承担担保责任所计算出的全部的债权金额259738.16元,只应是嘉兴工商银行因担保行为无效而遭受的损失。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”考虑到银行一般对这种担保无效都会有过错,即知道或者应当知道公司是在为股东担保,因此,即使在被担保人破产的情况下,五芳斋公司对嘉兴工行的赔偿责任无论如何也不会超过全部担保金额的一半。相应的,参与违法担保的董事对公司的责任,自然也就不会超过公司对外向债权人承担的责任。

附:董事经理责任的司法追究

——再谈股东代表诉讼
材料一:“公司高级管理人员或控股股东的不当行为所侵害的直接对象是公司,但公司在不当行为人的控制之下很难以自己的名义主张权利。加之,公司利益受到损害的直接承受者是公司股东,故而公司股东代表公司利益就此提起诉讼的,人民法院应予受理。不应以其为非本案直接利害关系人而认定其不具备原告资格”。
———2002年12月9日最高法院副院长李国光在全国民商事审判工作会议上的讲话
“股东以公司高级管理人员有不当行为损害公司利益向法院提起的派生诉讼也时有发生,如以董事等高级管理人员自我交易、领取不合理的高薪报酬、剥夺公司机会、浪费公司财产、因重大过失致使公司利益受损等情形提起的诉讼。而股东在什么情况下可以提起诉讼,如何判断公司高级管理人员的决策是否有损公司利益,如何把握即能保证股东的诉权,又能防止滥讼,这些均是《公司法》中规定得不十分明确,而又是司法实践中急需明确的问题。”
——— 2003年2月13日最高法院民二庭负责人关于公司法司法解释起草工作的讲话

材料二:证券之星2003年4月9日消息:昨日,上海投资者邵先生向深圳市福田区人民法院递交诉状,将三九医药董事长赵新先列为被告,请求法院判定被告向三九医药承担共2万元的赔偿。法院已接受诉状并表示将研究后决定是否立案。原告诉讼请求主要有两点:一、由被告担任董事长的三九医药不合理地将资金低息存入关联公司,并被大股东占用资金造成对上市公司的损害,被告向三九医药赔偿1万元;二、三九医药因未按规定披露信息造成被证监会罚款50万元,被告向三九医药赔偿1万元。原告引用证监会去年7月对三九医药的处罚决定通知等表示,由于上市公司资金被占用,三九医药至少遭受高于每天1万元的利差损失;上市公司与大股东的巨额资金往来也未及时披露。包括被告在内的三九医药经营者的这些行为,已对三九医药造成损失。按照公司法规定,相关人员应承担赔偿责任。
律师严义明认为,原告此次只提出赔偿2万而非足额提出诉讼请求,主要原因是原告无法承担足额请求所产生的诉讼费。而有很多国家规定了一个固定的较低的股东代表诉讼费,以方便股东提起代表诉讼。

材料三: 国内首例股东代表诉讼案最终“胎死腹中”。深圳市中级人民法院立案庭已电话通知投资者邵先生的代理人,告知邵先生起诉三九医药董事长赵新先的股东代表诉讼案法院不予立案。据解释,未予立案的理由是,法院认为股东代表诉讼代表的是全体股东的利益,起诉之前应事先征求全体股东的同意方可进行。而2002年12月9日,当时的最高人民法院副院长李国光在全国法院民商事审判工作会议上表示,“股东因公司利益受到控股股东或高级管理人员不当行为侵害而提起诉讼,人民法院应当受理”。但此次法院方面表示,李国光的讲话只能作为参考,而不能作为法院是否立案的依据。
第四节 董事经理对作为股东的第三人的责任

一、 问题的提出
【案1】上海市浦东新区人民法院民事裁定书“1998”浦经初字第3964号。该民事裁定书内容如下:1998年12月14日,本院收到姜顺珍的起诉状,起诉请求本院判令国泰证券有限公司(上市推荐人)、何行毅(红光公司董事长)、焉占翠(红光公司总经理)、中兴信托投资有限责任公司(发行主承销商)、成都蜀都会计师事务所、成都资产评估事务所等24名被告赔偿原告损失人民币3136.5元。起诉人认为,由于听信了上述被告的虚假陈述,作出了对成都红光公司进行投资的错误判断,从红光公司1997年6月6日上市后,于1997年6月10日至1998年6月5日分六次共买进红光公司股票1800股;实付金额15744.66元,由于红光实业股份有限公司存在编造虚假利润,少报亏损等严重违法违规行为,造成股价下跌,致使原告将股票尽数卖出,实收金额12608.16元,据此,与实付金额相比,损失3136.5元。经审查,法院认为,姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系,且姜顺珍所称其股票纠纷案件不属法院处理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条、第140条第1款第(3)项的规定,裁定如下:驳回原告姜顺珍的起诉。
红光案作为我国首例股民状告上市公司案备受瞩目。此案中,红光公司股东姜顺珍将红光实业公司的董事长与总经理推上了被告席。众所周知,董事、经理是公司而非股东的受任人,因而不直接向股东负有受任人的义务。这样,相对于董事经理与公司的受托关系而言,股东当然应当列于第三人的范畴。那么,作为被告的红光公司董事、经理是否要对作为股东的原告承担损害赔偿责任?这就涉及到公司董事对第三人承担责任的问题。

二、董事经理对第三人责任的法理

董事经理对公司第三人的责任 ,源于法人机关责任学说。关于此学说,主要有两种观点,一种是无责任说;一种是连带责任说。

前一种学说认为,法人机关成员执行职务是所为的行为,不管是违法行为,还是合法行为,都应视为法人的行为,其法律后果均应由法人承担。如果法人机关成员因执行职务上的行为,致使第三人受损害,要由法人和行为人承担连带赔偿责任,这样,“固然可以促使法人机关成员慎重守法,有利于加强他们的责任。但在法理上却有了矛盾。既然法人机关成员在执行职务时所为的行为,就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢?实际上,在执行法人职务过程中,法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为,都应看作是法人的行为。” 我国《民法通则》第43条规定“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动,承担民事责任”无疑给该观点提供了法律支持。

后一种观点则认为,在特定情况下,如法人机关之成员有重大过失或故意从而造成第三人损失的,此法人机关成员应与法人一道对第三人负连带责任。该学说主要反映在我国台湾地区的立法和学说上。台湾“民法”第28条规定:“法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾“公司法”第23条规定:“公司负责人,对于公司业务之执行,如有违反法令,致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为:“董事既为法人之代表,就董事因执行职务所加于他人之损害,法人与董事应负连带赔偿之责。”

笔者认为:公司作为法律拟制的人,其本身并无作为,其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说,由每个董事按照董事会决议来实现。因此,每个董事的行为,公司必须对其负责。然而,在执行公司意志过程中,董事的意志要也渗入其中,而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意志上升形成的。所以,在一定情况下,公司董事应与公司共担风险,与公司共同对第三人负连带赔偿之责。

从法律效果上讲,很明显,导入连带责任说,可以通过加强董事的责任保护受害人的合法权益。考察连带责任的起源,其考虑的仅仅是债权人的获偿机会而不是过错问题。所以在规定连带责任的情况下,第三人可以向公司或董事任何一方求偿。显然,第三人的受偿机会大大增加。此外,现代公司中董事会职权日益扩大,因此许多国家的公司法都规定,董事会除享有公司法规定的权利外,还享有公司章程规定的其它权利。也就是说,董事会的自治权越来越大,其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地,董事的职权也越来越大。若不加以控制,就易滥用,从而损害公司以及公司第三人利益。因此,导入连带责任说,让董事在一定情况下与公司负连带赔偿,可以抑制董事行使职权时的肆意。

三、我国现行法上有关董事经理对第三人责任规定的分析

长期以来,由于受《民法通则》第43条规定的影响,人们普遍认为,一方面,法人内部人员因职务侵权行为不对外承担赔偿责任;另一方面,虽然内部人员因职务行为给法人造成损害时,“也要向法人承担一定的赔偿责任,但它不是一般意义上的民事责任…….应由劳动法、行政法调整” ,其结果往往是内部处分了事。但事实证明,“我国《民法通则》的这一规定已经造成一定的消极后果” 。

1993年我国颁布了《公司法》,分别通过第61、63、118条确定了董事的个人责任制度。但上述规定仅明确了董事对公司的民事赔偿责任,而没有关于董事对公司第三人责任的规定。我国《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。不过,一方面,该条只是赋予股东要求董事会停止侵害的权利,而并非要求承担赔偿责任;另一方面,该条也没有明确股东诉权指向的对象是公司还是对决议或对决议案负有责任的董事,而从法条用语看,似乎是公司。
此外,我国《公司法》第212条规定:“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的,对直接负责的主管人员和其它直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员,是公司的主管人员和责任人员,应当适用本条。但该条却只规定了对董事的处罚,而对其对第三人造成的损害,如何赔偿只字未提。

事实上,在我国的公司立法中,仅有《海南经济特区股份有限公司条例》以地方性法规的形式明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例106条规定:“董事履行职务犯有重大过错,致使第三人受到损害,应当与公司承担连带赔偿责任”。该规定揭示了董事对第三人责任的构成要件:(1)须有董事的重大过错;(2)其过错发生在执行职务当中;(3)须第三人因董事的行为受损害。该条例是我国目前的公司立法中唯一明确董事对第三人承担赔偿责任的规定。,但这只是海南的地方立法,适用范围有限,并且内容也比较简单。

可以看出,我国现行的公司法对董事经理对第三人的责任基本上未作规定。在市场经济条件下,董事经理的权力日益扩大,其行为直接关系到公司及股东的合法权益,为保护公司与股东的合法权益,必须强化董事经理对公司及第三人的民事责任,这是完善我国公司立法的迫切任务之一。

四、证券法上的董事对第三人的责任纠纷及其救济

我们前面说,我国除了《海南经济特区股份有限公司条例》的规定外,基本没有董事对于第三人责任的法律制度。不过,这个结论应限制于狭义的公司法概念当中。事实上,随着我国证券市场的建立与发展,1999年7月1日施行的,作为我国公司法特别法的《证券法》则在信息披露方面明确承认了董事对于投资者的损害赔偿责任。众所周知,董事是公司而非股东的受任人,因而不直接向股东(投资者)负有受任人的义务。也就是在这个意义上,董事对股东的责任也应属于董事对于第三人责任的范畴。

我国《证券法》第63条规定:“ 发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”上述规定是我国公司董事经理对作为股东的第三人直接承担法律责任的基本法律依据 。

(一)证券法上董事对股东承担个人责任的理论基础

证券法出于保障投资者利益,所确立的最基本、最重要的一项制度就是强制信息披露制度。虽然信息披露义务人是公司而非其董事,但无论是初次信息披露,还是持续信息披露,投资者所能获知的信息内容以及获得信息的方式或时机,无不取决于特定董事的行为。他们的表现将直接影响股东(投资者)的交易判断。鉴于信息披露制度在整个证券法律体系中的核心地位,为保证立法宗旨的实现,强化当事人的责任意识,各国法普遍在发行人之外规定了董事、经理或其他直接责任人的个人责任。有关人员对公开文件中的虚假陈述承担个人责任的威胁,正是进行充分信息披露的主要动力。毕竟,“与仅仅由发行人承担赔偿责任相比,从个人腰包中掏钱赔偿损失会引起更大的痛苦,产生更强的威慑作用。”

无论投资者是否直接从发行人处购买了股票,董事本人与投资者之间一般不存在直接的合同关系,因此董事所负赔偿之责不能界定为违约责任。利用真实的交易信息做出投资决策是每一个投资者的基本权利,否则在信息不明朗的情况下进行的投资无异于赌博。从这一点上讲,可以说董事在准备信息披露材料方面的违法或失职行为侵犯了投资者的合法权益,其个人责任当属于侵权。

但这种侵权与一般的民事侵权是有区别的,主要体现在:

1.董事在信息披露方面的工作不是其个人行为,而是以公司名义实施的。根据《民法通则》第43条确立的企业法人内部人员职务侵权行为,由法人承担民事责任的原则,同时以公司名义对外披露公司信息时,是不应对他人承担个人责任的。但考虑到《民法通则》这一否认法人工作人员个人责任的规定在实践中“已经造成了一定的消极后果”,《证券法》借鉴外国立法例,明确规定了董事对于第三人的赔偿责任,突破了《民法通则》的限制。可以说,董事在信息披露方面的责任是证券法特别加以规定的。

2.董事本人不是信息披露主体。董事不直接向投资者负有公开信息的义务,其对所披露的信息之真实性、准确性、完整性的担保责任是一种法定责任。董事在信息公开活动中与投资者的联系是间接性的,这种间接关系使得对其个人责任的认定,也不能套用民法上一般侵权责任的构成要件。
基于以上两点考虑,有学者认为将董事对股东投资者承担的个人责任界定为特别法定责任较为合适 。

(二)责任主体的范围

我国《证券法》第63条规定的与发行人一起承担连带赔偿责任的公司内部人员,限于“负有责任的董事、监事和经理”这三类人员。国内学者对该条含义进行解释时多主张,董事经理负有责任时才对外向股东承担连带赔偿责任,“不负有责任的不承担”。至于如何区别是否负有责任,“一般以董事会会议等书面纪录为准。如果难以查清楚的则推定负有责任。” 仅从法条字面上来理解,投资者可起诉的董事的确只限于负有责任者,而不应包括那些曾对不实披露内容表示过异议或者从未曾参与披露适宜的局外董事,至于个别怠于履行职责对公司发行证券漠不关心的董事,甚至也可能被排除在外。

但是根据《股票发行与交易管理暂行条例》第17条 和中国证监会的有关规定,公司董事会全体成员都应当在招股说明书、年度报告等重要的信息披露文件上签字,并且明确承诺对其真实性、准确性、完整性负责。证券监管上的这种强制性要求,使得公司全体董事一般都会成为对股东承担赔偿责任的主体。除非有董事在公开信息披露文件上签字时作了保留,并将其异议上报证监会,同时以适当方式予以公告,说明他本人不认可公开披露的某特定信息,否则仍要和其它董事一样对投资者的信赖负责任。

(三)可以提起诉讼的股东资格范围

可以想象,发行人及其董事、经理等参与信息披露工作的人弄虚作假,其目的总是想让该证券的价值看起来高于其真实价值。因此,理论上讲,任何实际购买了股票的股东都有权提起诉讼,无论他是在初次发行时还是随后在二级市场购得,也无论起诉是他是否还持有该证券。

从我国《证券法》第63条的规定来看,凡是进行了证券交易活动并从中遭受了损失的股东,均有权提起诉讼。所谓遭受损失的股东,不仅包括实际的买入价低于实际的卖出价从而遭受损失的股东,同时也应该包括“被套牢”而尚未将损失变现的股东。对于后者,我们从最高人民法院“关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定”(以下简称《若干规定》)第18条推论出来。该18条规定:“投资人具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:(1)……(2)……(3)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。”可见,即使投资者买入后一直持有股票,因被套牢而没有将损失实际变现的,也有权向公司及其董事等提起诉讼。

另外,由于最高院《若干规定》第3条排除了对“场外交易”与“协议转让”的适用,这意味着非流通的国有股和法人股股东以虚假陈述要求公司及董事赔偿,目前法院还不会受理。

(四)归责原则

按照我国《证券法》第63条的规定,在归责原则上,发行人的董事、经理应与发行人一样,承担无过错责任。但最高人民法院在《若干规定》的第21条对此做出了不同的解释,规定: “发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责”。如此,改变了《证券法》的规定,以司法解释确认了发行人董事经理责任追究适用过错推定原则。

据参与起草该“若干规定”的最高人民法院民二庭法官的介绍,之所以如此的原因是:“从证券法第63条对承销商、发行人和承销商负有责任的高管人员承担民事责任的内容看,规定的是无过错责任,未免要求太苛刻,参照我国台湾地区《证券交易法》第32条的规定,除发行人外的承销商、发行人的负责人等如能证明已尽相当之注意,并有正当理由确信其为真实者,免负赔偿责任。因此,《若干规定》对这些虚假陈述行为人民事责任的承担,规定为过错推定责任” 。

根据过错推定原则,只要原告在起诉时证明公司披露的文件存在虚假陈述、误导性陈述或有重大遗漏,即可推定董事主观上有过错。董事经理为推翻被认定的过错,抗辩其责任,必须举证证明他本人已经尽到了谨慎处理之责,但仍然无法避免出现虚假陈述。

(五)因果关系的确定

证明侵权行为(虚假称述)与损害结果之间的因果关系,是证券虚假陈述损害赔偿诉讼中最为困难的问题。在此类诉讼中,损害结果往往表现为投资者购入股票与卖出股票之间的价格差。而我们知道,在证券市场上,影响股票价格的因素千变万化,很难证明虚假称述的信息与股票价格之间的关系。因此,在【案1】中因果关系成为法院拒绝受理成都红光案件的一个冠冕堂皇的理由。

在《若干规定》中,最高法院则参考国外尤其是美国证券司法中采用的“市场欺诈理论”以及事实因果关系推定原则,在第18条和第19条对因果关系的认定作出了明确规定 。 该“欺诈市场理论”基本上可以表述为:“在一个公开有效的证券市场中,股票的价格由相关公开信息决定。虚假陈述作为一种公开信息必然会在股票价格中得到反映。投资者信赖市场价格进行的投资,所以,投资者即使没有直接信赖虚假称述,也会受到反映了虚假称述的价格的影响。” 因此,根据该理论,投资者只要能证明虚假陈述行为和自己损失的存在,法院即可推定两者之间存在因果关系,但被告有权提出反证推翻。

证券市场虚假陈述民事赔偿还涉及到其他一些重要的问题,如提起诉讼的前置程序、管辖、诉讼方式、时效、虚假陈述的认定、损害赔偿金额的计算等,但这些问题是虚假陈述赔偿案件中的普遍性问题,与本章讨论的董事经理责任并没有直接的关系,笔者就不再以一一予以讨论。

五、完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任

《证券法》63条规定了董事在信息披露方面对投资者应承担的个人责任,弥补了《公司法》的部分缺憾,但该条是基于证券市场的特殊性而专门制定的,还不能讲我国已经形成了完整的董事对第三人的个人责任制度。

鉴于公司在现代社会经济生活中的作用,为了更加周全地保护第三人的权益,不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如:《日本商法》第266条第三款规定:“1.董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人也负连带损害赔偿责任;2.董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载,或者进行虚伪登记或公告时,与前款同。但是,董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。”

《比利时公司法》规定:“按照惯例,董事对公司的债务不承担个人责任(第61条),但是在以下情况,董事和经理应对股东和第三方承担个人责任:1、股东人数未满7人时的公司债务;2、资本增加时,对实物的作价过高;3、某些情况下,公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容。”《法国公司法》亦规定:“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事,都应对公司股东和债权人承担责任”。而我国台湾地区“公司法”第23条规定:“公司负责人,对于公司业务之执行,如有违反法令,致他人受损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。”

比较分析这些规定,我们可以抽象出董事、经理对公司第三人承担责任要件,以作为我国公司立法之借鉴。笔者认为这些要件是:一是董事经理的行为是执行公司业务的职务行为;二是董事经理有恶意或重大过失;三是董事经理行为致使第三人受到损害。

关于第一个要件,明确的是董事经理行为性质问题,只有董事经理执行公司职务时的行为才涉及到与公司的连带责任问题。如果是非职务行为,应该与一般侵权行为的构成并无区别。按照王保树先生的观点,该“执行职务”不宜作过窄的解释,应不限于在授权范围内和“经营范围”之内,即使超出了“授权”或“经营范围”也不能对抗善意第三人 。第二个要件是过错要件或违法性要件。在追究董事经理责任时,第三人必须能够证明董事经理存在故意或重大过失。第三个是结果要件,要求必须造成实际的损害。

事实上,承认董事经理因职务行为造成他人损害承担个人责任,这是涉及到公司、法人基本理论的重大问题。在没有法律明确规定的情况下,只有在个案背景中不追究董事经理的个人责任远不足以弥补债权人的损失,而董事经理又明显存在恶意的情形下,才有可能要求董事经理直接对债权人承担责任。

结语:从1994年《公司法》颁布实施到现在,规范的公司历史在我国也不过短短不足10年的时间。由于国有股份的绝对或相对控制地位与历史惯性的原因,就现实而言,我国大部分公司治理模式仍是行政主导型的,“私法”意义上的董事经理义务与民事责任制度,并没有作为公司治理制度中重要一环而在实践中得到充分的展现。在一定程度上,可以说我国公司法上关于董事经理民事责任的规定是暂时处于“休眠”状态的。基于此,我们对于董事的义务与民事责任在很多问题上是处于学理上的探讨,也比较多地借鉴了外国立法例和学说,并以此和我国的公司法相比较对照。不过,为了避免直接摘录外国立法和学说所带来的“夹生”感,笔者也尽量引用我国有关机关根据国外公司法理论所制定的《到境外上市章程必备条款》以及《上市公司章程指引》来说明问题。

笔者相信,随着国有资产从竞争领域的全面退出,产权多元的、规范的公司制企业将会越来越多,公司董事经理义务和民事责任制度也将随着公司治理实践的发展而从“休眠”到“鲜活”起来,相应的,在公司治理实践中更多的董事经理责任纠纷也将进入我们的视野。

第八章 公司清算纠纷及其司法救济

只要不违反公正的法律,那么人人都有完全的自由
以自己的方式追求自己的利益。
——【英】亚当·斯密

法官所奉行的标准是:一致性、平等性和可预见性;
而立法者所奉行的标准则是:公平分享、社会功利和平等分配。
——【英】保罗·A·弗罗因德

第一节 公司解散与清算制度概述

一、公司解散概述
公司解散,是指公司作为一个组织实体因某种原因而归于消灭的一种状态和法律程序。解散是公司最终消灭的一个步骤,仅仅是对公司的生存有决定权的人或机关所作出的一个关于永久性停止业务的决定以及该决定实施的过程。

公司作为人们进行商业运作的一个载体,产生于人们的设立行为,消亡于解散。当公司因某种原因而被决定解散时,公司即进入了最终目标为消亡的事实状态和法律状态。此时,尽管公司还存在,但其业务范围已被大大地局限在债权、债务的处理及资产处理方面,法律往往限制此时的公司再从事新的商业活动。

(一) 公司解散的原因
公司解散的原因也称为公司解散的事由,。成立公司企业,一般是投资者从事商业经营活动并谋求利润所至,而公司解散的原因则较为复杂,不简单是投资者放弃前述目标,也有其他投资者以外的因素使然。按照公司解散是否出于股东的意志来讲,公司解散大致分为两类情形,一为任意解散,一为强制解散。

1.任意解散,就是基于股东的意志而发生的解散。根据《公司法》第190条的规定,有以下三种任意解散的情况:
(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。
公司的法人人格因依法登记而取得,不同于自然人,其法人资格受规定的期限限制,除在营业期限届满之前,延长其营业期限并办理变更登记,一旦营业期限届满,其法人资格自然不复存在,解散是理所当然的事。另外,公司可在章程中规定其他解散事由,此类事由一旦出现,也归于解散。公司章程规定的其他解散事由包括亏损达到一定数额、经营条件发生重大变化、发生不可抗力等,如某金矿有限公司章程中规定,一旦金矿开采完毕或探明无金矿时解散。

(2)股东会决议解散。在公司经营过程中,无论公司章程规定的期限是否届满或章程规定的其他解散事由是否出现,公司均可以因股东会(股东大会)决议而解散。根据《公司法》第39条,在有限责任公司中,解散决议经代表2/3以上表决权的股东通过即发生公司解散的效力;在股份有限公司,根据《公司法》第106条的规定,解散决议应由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过;在国有独资公司中,根据《公司法》第66条的规定,解散由国家授权投资的机构或者国家授权的部门可作出决定。

(3)公司的合并与分立。公司以吸收合并方式合并时,被吸收的公司解散;公司以新设合并的方式合并时,合并各方解散;公司分立后原公司不存在的,原公司解散。因合并与分离而解散,严格意义上讲是因法律规定而发生的解散,股东的意思并不直接指向解散,公司解散只是合并与分离的后果。

2.强制解散。
强制解散,就是指公司基于国家有关机关的命令而被迫解散。按照我国《公司法》第192条规定,公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散。这里所说的“责令”,可以是行政命令,也可以是法院判决 。在我国,公司因违反法律、行政法规而可能被责令关闭的情形主要有:
(1)有违反《公司法》的行为。如《公司法》第206条规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,情节严重的,撤销公司登记。《公司法》第225条规定,公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。

(2)有违反其他法律的行为。如根据《消费者权益保护法》,侵犯消费者权益情节严重的的;如根据《水污染防治法》和《大气污染防治法》,严重污染环境的等均会被吊销营业执照或被关闭 。

(3)违反行政法规的行为。最常见的是违反《公司登记管理条例》而被公司登记机关吊销营业执照的情形,如违反公司不按照规定接受年度检验,以及伪造、涂改、出租、转让营业执照,超出核准登记经营范围从事经营活动等都有可能被公司登记机关吊销营业执照。

(4)不能清偿到期债务而被法院宣告破产。公司的全部财产不足以抵偿债务而受破产宣告时,公司即应解散。理论上讲,破产也应属于强制解散的一种,但被破产宣告的公司不进入《公司法》规定的正常的清算程序,而应当适用有关破产法规定的破产特别程序。

(二)公司解散的法律效果
一旦符合法律规定的解散事由出现,公司即进入解散的事实状态。这种事实状态,于法律上产生如下效果:
1. 除公司合并、分立和破产外,解散的公司应当依照《公司法》规定的程序进行清算。
2. 解散的公司,在清算期间,其法人资格仍然存在,但权利能力和行为能力仅限于清算所必要的范围内。在清算期间,公司超越清算范围所为的民事行为无效。
3. 公司原有的法定代表人和业务执行机关丧失权力,由清算组织接替。

二、公司清算制度概述
(一)清算的概念
清算,是指公司解散后,清点公司财产,清理债权、债务,以消灭公司法人资格的一种法律程序。公司解散后,除因公司合并或者分立事由者外,都要经过清算程序。一般公司立法或公司法理论中,所讲的清算都是指因公司解散而进行的清算活动,不包括为摸清家底所进行的一般意义上的资产清查。

公司的解散时

(二)公司清算的法律特征:
第一、公司清算并非针对所有公司解散的情况。也就是说,并非所有的公司解散都要履行清算的程序。公司因合并或分离而导致公司解散时,就不需要进行清算。
第二、清算的直接目的是终结公司目前尚存的各种法律关系,其中最主要的是处理公司的债权债务关系。清算就是通过对公司财产的处理来了结这些债权债务关系。
第三、公司的清算是一种法定清算,必须严格按照法律的规定进行。
在公司法理论中,清算可分为任意清算和法定清算两种。任意清算是指按照公司章程、董事会或股东会决议而进行的清算,例如,公司决定将公司财产以实物形式分配给股东,或者将公司经营实业转让出去而将受价分配给股东等。任意清算只适合于人合公司,即无限公司与两合公司。这是因为人合公司的股东对于公司债权人负无限连带责任,因此任意清算一般不会破坏债权债务关系,不会影响债权人债权利益的实现。
所谓法定清算,是指依照公司法规定的程序和条件进行的清算。因为,资合性公司的成立基础是公司的资产数额,对外承担责任的基础是公司经营的资产,股东对公司也仅以其出资承担有限责任。如果允许公司任意清算,很有可能有违公平,债权人的利益将得不到保障,我国《公司法》中规定的有限责任公司和股份有限公司都是资合公司,是独立承担有限责任的法人,只能实行法定清算,必须严格依照法律规定的条件与程序进行。
第四、清算可分为普通清算与特别清算。普通清算是指公司在解散后由自己组织清算机构进行的清算。特别清算是指公司解散时不能由自己组织进行普通清算,或进行普通清算中发生显著障碍,由有关行政机关或法院介入而进行的清算。我国《公司法》第192条规定,“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算”。 特别清算与普通清算的主要区别就在于特别清算一定会有公共权力的介入。特别清算,除了规定由公共权力机关介入清算事务外,在清算的原则、程序、财产分配顺序上均依普通清算的规定进行。

(三)公司清算的法定程序

根据《公司法》有关规定结合公司实践,公司的清算程序大致如下:

1.组成清算机构。
按照《公司法》第191条的规定,公司在任意解散的情形下,应在十五日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以向人民法院申请指定有关人员组成清算组。根据《公司法》第192条的规定,公司因违反法律或行政法规被责令关闭时,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。

清算组在清算期间行使下列职权:(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单; (2)通知或者公告债权人;(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;(4)清缴所欠税款;  (5)清理债权、债务;(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;(7)代表公司参与民事诉讼活动。

2.接管和清理公司财产。
清算组就任后,应当立即着手清理公司财产、编制资产负债表和财产清单。

3.通知并公告债权人。
根据《公司法》第194条规定,清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30天内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算组申报其债权。债权人申报其债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

4.了结业务,收取债权和清理债务。
清算组就任后,应当立即着手结束公司对外的一切未了结事务。对于公司拥有的债权,应予收取,对于公司所负的债务,应当在债权申报和制订清算方案的基础上予以清偿。在处理有关事务中,清算组有权对外代表公司,有权以公司名义参与诉讼活动。清算期间,公司不得开展新的经营活动。

5.分配剩余财产。
根据《公司法》第195条第3款规定,公司财产按规定清偿后的剩余财产,由清算组分配给股东。有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司财产在未按规定清偿前,不得分配给股东。   

(四)清算的终止
按照我国《公司法》的规定,公司清算可以因两种事由而终止:
1.公司具备破产原因。按照《公司法》第196条的规定,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
  2. 清算完结。在经过债务清偿和剩余财产分配后,清算即告终结。根据《公司法》第197条规定,公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会或者有关主管机关确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记。

三、清算中公司的法律地位
(一)清算中公司法律地位的理论
我国《公司法》对清算中公司的法律地位基本没有规定,只是在第195条第4款规定:“清算期间,公司不得开展新的经营活动”。因此,关于清算中公司的法律地位,还需要结合民法上关于法人终止的一般理论来进行说明。
关于法人在清算期间的法律地位问题,不同的认识主要表现为三种学说:
其一,“清算法人说”。此说认为,法人一经解散,即为法人的终止,法人的民事主体资格消灭。但是,为了便于清算,应在清算是把原法人视为一个以清算为目的的清算法人,该清算法人,是不依附于原法人而独立存在的另一个清算法人。
其二,“同一法人说”。该说认为法人的解散并不等同与法人的消灭,只有清算终结时,法人资格才归于消灭。虽然在法人清算期间,已经不能进行各种积极的民事活动,但它还必须以原法人的名义,对外享有债权和负担债务。在法人清算期间,法人资格仍然存在。
其三、“拟制法人说”。该说认为法人一经解散,其人格即消灭,只是为了清算的目的,法律拟制法人在清算的目的范围内享有民事权利能力,从法人解散至清算完结视为法人仍然存续。
我国《民法通则》第40条规定:“法人终止,应当进行清算,停止清算范围外的活动。”有学者以“反对解释方法”解释该条规定 ,认为该条规定可以理解为:不经清算,法人不终止。基于这种解释,进一步得出结论认为我国《民法通则》系采用“同一法人说” 。
目前,企业法人于最终消灭前,在进行清理债权债务的范围内,视为法人仍然存在,已成为各国立法通论。如《日本民法典》第73条规定:“解散了的法人,在清算目的范围内,结束清算前,看作继续存在”。另如,我国台湾地区“民法总则”第40条第2款规定:“解散之法人,至清算终结止,在清算之必要范围内,视为存续”。

(二)清算中公司法律地位的实践逻辑
在我国,所谓采“同一法人说”只是学者的解释。关于清算中公司法律地位的讨论并非只具有纯学术意义,它直接关系到在公司解散后债务的相对性问题,即明确债权债务关系,解决民事纠纷案件的相对人问题。那么,在司法实践中,对清算中公司的性质究竟有哪些实践表达?在法无明文规定的情况下,法官的裁判思维又是什么呢?
最高人民法院作为最高审判机关,其对清算中公司的认识无疑是极具代表性的。我们可以从最高人民法院制订的司法解释中对其态度予以初步的探究。
1988年,最高人民法院在其制定的《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第60条规定:“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”接着,1992年,最高人民法院在出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条规定:“企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人;没有清算组织的,以作出撤销决定的机构为当事人。”
在上述两个民事审判领域最重要的司法解释中,最高人民法院并没有直接回答清算中法人的法律地位问题,但是,这两个司法解释均将清算组织列为独立的诉讼主体,允许其以清算组织的名义参加诉讼。如果认为清算中公司的性质是同一法人或拟制法人,就不可能将清算组列为诉讼主体,因为清算组是专为清理法人债权债务而设,其只能代表法人参加诉讼,而不是法人本身。而且,作为诉讼主体就应当承受其诉讼行为所产生的法律效果,清算组并没有这样的能力与资格。那么,最高人民法院之所以把清算组列为诉讼主体,就只可能是出于这样一种思维:清算组在性质上是原企业法人的延续,由清算组取代原企业法人行使清算法人的清算职责,清算组是原企业法人在清算阶段的特殊表现形态,实际上就是清算法人本身。这种认识有意识地把清算中的法人与原企业法人区别开来,并通过清算组列为诉讼主体凸现清算法人的特殊性和独立性,实际上是将清算法人看作是一个与原企业法人不同的一个主体,内含着“清算法人说”的影子 。
不过,最高人民法院的态度在2002年制定《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》时,明显发生了变化。该《征求意见稿》用相当篇幅规定了清算法人的主体资格和清算组织负责人的诉讼代表人身份,如在第二条规定:企业法人解散后,其债权债务未清理完毕的,其性质为清算法人;第四条规定:清算法人可以作为当事人起诉、应诉,其在诉讼中的权利义务,由清算法人的诉讼代表人行使;第五条规定:清算法人依法成立清算组织的,该清算组织行使清算法人机关的职能,清算组织的负责人为清算法人的诉讼代表人;没有成立清算组的,清算义务人的负责人为清算法人的诉讼代表人。
从《征求意见稿》的上述规定可以看出,最高人民法院明确了企业法人解散后,法人主体资格仍然存在,可以以企业法人的名义主张债权和清偿债务,可以因财产纠纷而起诉、应诉。清算中法人相比原企业法人虽然因解散其权利能力和行为能力受到限制,但在本质上是同一的,不应影响其主体资格的存在与否。在确立了清算中法人与原企业法人的同一性之后,最高人民法院进而也不再将清算组织作为一个独立的民事主体看待,二是将其地位定位于清算法人的执行机关。总之,依该《征求意见稿》来看,最高人民法院在对清算中企业法人性质的认识上,已经从“清算法人说”基本转变到“同一人格说”,与民法学界的通说趋向了一致。

第二节 公司清算纠纷的主要类型及其法律救济

一、 公司清算启动纠纷

(一)问题的提出
  【案1】1999年6月,某有限责任公司甲因连年经营严重亏损,经公司股东会表决一致同意解散。该年8月,甲公司的债权人乙得知甲公司被解散的消息后,马上向甲公司主张债权,但甲公司原工作人员称本公司已经解散,相关机构均已经撤销,甲公司的事情厂里(即甲公司原主要股东)已经不管了。乙与甲公司原工作人员多次联络后没有取得任何的效果,于是向法院起诉要求甲公司偿还债务。法院受理后经审查发现甲公司已被解散且没有成立清算组,遂告知乙可根据《公司法》的规定向申请法院指定成立清算组。

公司解散后,为终结公司现存的各种法律关系、了结公司债务,必须对公司资产、债权债务关系等进行清理、处分,这就是公司清算。我国《民法通则》和《公司法》等法律法规规定公司解散必须进行清算,承担公司清算义务的主体一般称为清算主体。但是,在实践中,由于种种原因,公司在解散后往往人去楼空,股东等清算主体并不主动进行清算。在清算主体不进行清算的情况下,债权人为了保全自己的债权,于是直接向法院申请发动公司清算程序。公司清算程序的发动涉及到债权人的清算申请权、清算主体的确定等问题。对此,我们拟作以下讨论和分析。
   
(二) 公司解散后清算启动的法律依据:
公司解散后,必须进行清算。对于清算程序在法人终止过程中的必要地位,我国台湾地区著名民法学家史尚宽认为:“民法上关于清算程序之规定,为强行法,不得以章程、捐助章程或股东会之决议而变更法定清算程序,盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系也。”故,法人终止必须要经清算程序,清理其全部财产和债权债务,承担民事责任。

我国《民法通则》第40条规定,“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”。《公司法》在第190条规定了公司解散的三种法定情形,紧接着,《公司法》第191条规定:“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的,应当在十五日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。”

(三) 公司清算启动的司法救济

1.公司债权人的清算申请权
公司解散后必须及时进行清算,以保障公司相关利益人的合法权利。但在实践中,公司实际控制人,如控股股东,出于自己私利的考虑,解散公司后往往并不进行清算。

从法律政策上考虑,为保证公司解散后清算的及时开展和继续进行,必须让负有清算义务的人对其不履行清算义务而造成的损失负赔偿责任。但另一方面,也应给予相关利害关系人“主动”向法院申请发动清算的权利。毕竟,不论对于债权人、对于公司股东、还是对于整个社会而言,及时清理已解散公司的财产总要比等到该公司财产全成为“废铜烂铁”再向有关责任人追究责任更为经济,可以避免不必要的追索成本,也避免社会生产资源的浪费。基于此,公司法第191条规定了债权人对逾期不成立清算组的公司,有权向法院申请强制清算。

2.其他利害关系人的清算申请权

【案2】1997年1月13日,王某、曾某和钱某共同出资经批准成立了一个注册资金为50万元的液化气有限责任公司。公司章程中规定营业期限为三年。营业期限届满后,王某提出解散该公司并提出组织清算,可曾、钱两股东未作答复,于是王某于2000年2月20日向法院提出申请,请求依法强制终止该公司,指定清算组进行清算 。

就上述案件而言,实际上,公司经营期限届满,只要未办理延期变更登记,公司即视为自动解散,无需股东会另行开会决议解散公司。王某诉请法院强制解散公司,请求显属不当。不过,虽然王某请求法院强制终止公司毫无必要,但是在公司解散而又没有成立清算组的情形下,股东王某能否请求法院指定组成清算组进行清算呢?

笔者持肯定意见。笔者认为,虽然从字面上看我国《公司法》第191条只规定了债权人的清算申请权,但在理论上,公司股东也应该有此权利,因为公司清算也关系着股东的剩余分配请求权,股东也是公司的利害关系人。可以说,在某种意义上,股东的剩余财产分配请求权也是一种对公司的债权,只是这种债权要列于其他一般外部债权之后而已。

在这方面,美国特拉华州公司法的有关规定值得借鉴。该法第279条规定,公司无论以何种方式解散,法院得应债权人、股东、公司董事和其它表明正当理由的人请求,任命一人或多人为清算人。我国《公司法》仅承认了债权人的清算申请权,这似乎是不必要的限制了其他利害关系人的权利,因为,与清算组未能及时成立一事有利害关系的人,决不只是债权人。

2.清算主体(被申请人)的确定
所谓清算主体,是指负责组成清算组对公司进行清算的人,也可称为清算义务人。从债权人向法院申请进行公司清算的角度讲,清算主体也就是债权人的相对方——被申请人。

就有限责任公司而言,按照《公司法》第191条的规定,有限责任公司的清算组由股东组成。该条规定应该理解为有限责任公司登记在册的全体股东都有在公司终止后组织清理公司债权债务的责任。就股份有限公司而言,按照《公司法》第191条的规定,股份有限公司的清算组由股东大会选定股东人选组成。根据该条的规定,只有股东大会选定的股东才是清算主体,并不是全体股东都有清理公司债权债务的义务。问题在于,如果股东大会不选定股东人选,清算主体就不能确定,而以全体股东作为清算主体在实践中也不可行。对于这个问题,可以根据公司法上关于股东大会由董事会召集、清算组由股东大会选定股东组成的规定,确定派出董事组成股份有限公司董事会的股东,即实际控制公司的股东为清算主体。

人民法院受理债权人要求清算主体履行清算义务的申请后,经审查认为被申请人对解散的公司未依法履行清算义务的,应当裁定其在一定期限内组成清算组织,清理公司债权债务。需要注意的是,债权人请求法院强制清算,应作为非诉案件,类似于破产程序的启动,不应视为一般的诉讼程序,因此,在书写有关文书时,债权人不宜列为“原告”,而应列为“申请人”。《公司法》第191条也是使用“申请”一词,如强调“人民法院应受理该申请”,而非起诉。

二、清算中公司财产分配纠纷
(一)问题的提出
【案3】中国银行上海分行诉上海莘晃电器设备有限公司(以下简称甲公司)清算委员会等贷款合同案。

原告中国银行上海市分行及其委托代理人诉称:原告与被告甲公司订有固定资产贷款合同,金额为88万美元,到期日为1995年11月8日。合同订立后,原告按约履行了放款义务。1995年4月,甲公司进入清算阶段,原告遂根据合同的约定宣布贷款到期。此后,甲仅归还8万美元,余款未还。在清算过程中,甲的投资双方A公司、B公司在甲公司债权债务未清理完毕的情况下,擅自处分甲公司的财产,被告B公司还将甲公司的机器设备投资到第三人C公司中去,故请求判令:(1)甲公司清算委员会归还贷款80万美元并偿付利息及罚息;(2)被告乙公司、丙公司返还擅自处理的财产及赔偿由此引起的损失。

经上海市第二中级人民法院审理查明,1993年11月8日,原告中国银行上海分行与被告甲公司订立固定资产贷款合同,约定甲公司向原告借款88万美元,用于进口机器设备,贷款期限为1993年11月12日至1995年11月12日,利率按中国银行美元贷款六个月浮动利率计算;同日,甲公司向原告出具财产抵押书,以自身的进口设备及厂房作抵押,厂房作价457万元人民币,设备作价139.8万美元。甲公司承诺,若不能按期还款,则原告有权处理抵押物,所得款项优先偿还贷款本息,但甲公司未办理厂房抵押手续。合同订立后,原告依约履行了放款义务。

1995年4月1日,甲公司召开董事会会议,形成决议,即甲公司的投资方被告A公司、B公司决定提前终止合作,甲公司进行清算。同月4日,闵行区人民政府批准甲公司进入清算阶段。当月17日,原告以甲公司终止经营已构成违约为由,宣布贷款到期。次日,被告A公司与B公司达成清算协议,约定甲公司的土地使用权、厂房等建筑物及由A公司投入甲公司的行车、水、电、电话等一切配套设施归A公司所有,甲公司的机器、设备、办公用品、交通工具、产成品、原材料等归B公司所有。除此以外的债权债务以及应缴税款均应由B公司负责。

案件被法院受理后,原告获知被告甲公司在被告B公司的要求下于1995年9月15日将甲公司厂房的机器设备全部搬走,其中已被抵押的设备被存放在仓库内,其余设备作为出资被投入到到了另一C公司,原告遂追加A公司、B公司为本案被告,C公司为第三人。

在实践中,公司股东为了方便,经常以所谓“清算协议”的方式,约定由一方负责公司清算或者负责承受公司的债权债务,并且在对公司债权人清偿前就将公司财产在股东之间进行了分配。上述案件中就是如此,被告甲公司清算委员会在公司债权债务尚未清理完毕之前,就将公司财产在A股东与B股东之间进行了分配。原告债权人请求法院判令甲公司清算委员会归还贷款并偿付利息及罚息,同时也请求法院判令其他被告返还甲公司清算委员会擅自处理的财产。法院最终支持了原告的请求。

(二)公司财产分配的法律依据:
清算公司的财产分配必须依据一定的法律规则进行,该规则主要规定在我国《公司法》第195条。《公司法》第195条:清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会或者有关主管机关确认。公司财产能够清偿公司债务的,分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿公司债务。公司财产按前款规定清偿后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间,公司不得开展新的经营活动。公司财产在未按第二款的规定清偿前,不得分配给股东。
  
(三)债权人对公司财产被违法分配的法律救济:

我们仍以【案3】为例讨论清算中公司财产被违法分配后的法律救济问题。

首先,按照《合同法》第84条的规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。上述案件中,被告A公司、B公司签署“清算协议”约定甲公司对外的债务由B公司承担,由于没有得到作为债权人的原告的同意,因此并不能对原告产生法律约束力。原告仍有权要求甲公司清算委员会以甲公司的全部法人财产偿还所欠原告借款。

其次,本案中,被告甲公司清算委员会在甲公司债权债务尚未清理完毕的情况下,就将甲公司所有的、除已抵押的机器设备外的其他财产在股东A公司和B公司之间进行了分配。依照《公司法》第195条的规定,公司的财产在未按规定清偿前,不得分配给股东,因此,原告有权以A、B公司取得财产没有合法依据并可能导致自己债权受损害为由,主张不当得利返还,即要求A、B公司返还所占有的甲公司财产。

第三、事实上,本案审理法院并没有以不当得利要求被告公司股东A和B对甲公司承担返还责任。法院认为,被告A公司、B公司在甲公司债权债务尚未清理完毕的情况下,将甲公司所有的、除已抵押的机器设备外的其他财产处分完毕,违反了《公司法》第195条“公司的财产在未按规定清偿前,不得分配给股东”的规定。被告A公司、B公司的行为客观上损害了债权人的利益,造成原告的债权有可能得不到清偿后果,依照《民法通则》第106条第二款之规定,应由A、B公司对此后果承担民事责任。法院最终判定:“被告甲公司清算委员会应向原告偿还借款本金及利息;被告A公司与B公司应对被告清算委员会不能清偿债务的后果承担赔偿责任:如被告甲公司清算委员会不履行归还贷款义务,原告可就甲用作抵押的机器设备行使抵押权,如处分抵押物所得款项不足以清偿被告甲公司清算委员会所欠原告借款本息,而强制执行该被告其他财产仍不能清偿剩余债务的,则由被告A公司、B公司按各方在甲公司的投资比例承担赔偿责任,并相互承担连带责任”。

对于法院的上述判决,笔者持以下意见:理论上讲,债权人是以债务人的全部法人财产作为自己债权的一般担保,因此,任何非法侵占、毁损债务人财产的行为都可能会损害债权人的利益。法院要求非法恶意侵占债务人财产的股东A与股东B承担侵害债权的责任,虽是对民法上“合同相对性原则”的突破,但也符合公平原则 。而且,以侵权来追究责任最大的好处就是可以直接从侵权人处获得赔偿,不必再通过公司,而按照不当得利返还的原理,债权人只是代位提出不当得利返还之诉,并不能直接从被告那里受领财产。

不过,必须指出的是,侵权责任要求损害后果与侵权人的违法行为要有因果关系,这意味着侵权人承担责任的范围应以侵权行为给债权人所造成的损失为限。具体到本案情况,就是说,A公司与B公司承担的侵权责任范围应以A公司和B公司给债权人造成的损失为限。因此,并不能当然认为债权人未能得到清偿的部分全部应由侵权人负责。那么,该损失的范围如何计算呢? 在【案3】的判决书中,法院没有给出解释,而是直接让股东A和B对债权人不能得到清偿的部分负连带清偿责任。依笔者看来,法院在没有作出推理和论证的情况下,直接让A公司和B公司对甲公司不能偿还的贷款部分承担赔偿责任,似乎有违侵权责任追究的一般原则,也有突破股东有限责任之嫌,不能让人信服。

对于侵权赔偿范围确定的问题,笔者认为,股东以一纸清算协议分配公司财产后,特别是经过一段相当长时间后,在财产已经发生混同的情况下,股东将很难令人信服的证明其现有财产中有哪些是从原清算公司中非法取得的,为保护债权人的利益,法院因此判定该股东以其全部财产对债权人的剩余债权金额负责是有道理的。而且,《公司法》第196条规定,清算组发现公司财产不足以清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。按照该规定,似可推定出:清算组不向人民法院申请破产就直接将公司财产分配的,公司财产足以偿还公司债务。既然公司财产足以清偿公司债务,那么股东非法占有公司财产给债权人造成的损失,自然就是债权人不能得到清偿的部分。在这种情况下,法院也有理由判定非法占有公司财产的股东对债权人未得到受偿的剩余部分负赔偿责任 。


三、债权申报期限的效力纠纷

(一)问题的提出

【案4】甲公司与乙银行原存在借贷关系。后甲公司决定解散,即由其股东组织清算组清算甲的债权、债务,清算组未以书面方式通知乙银行。但在甲公司清算组于有关报纸上登载的清算公告中,明确载明了债权登记的截止日期。乙银行因有关资产保全方面的制度不够健全,导致错过债权登记日。后乙银行因向甲主张债权,方知其已进入清算的事实。乙银行遂提出登记债权的申请,遭甲公司清算组拒绝。甲公司清算组认为,乙银行未遵守清算公告上的申报债权时限,无权要求补办债权登记手续。乙银行则认为,甲公司清算组发布的债权登记日期,并非司法裁决,不能产生类似于除斥期间的法律后果,银行的实体权利仍然存在,甲公司清算组应对债权加以登记。

与上述案例类似的情形在实际生活中经常发生。对公司清算组公告的债权申报期限,我国《公司法》没有明确规定其法律效力,有的公司利用法律的漏洞随意侵犯债权人的利益,这种情况已经严重地妨碍了社会交易秩序。考虑到债权人合法权益的保护以及社会经济关系稳定这双重因素,参照海外及我国《外商投资企业清算办法》的有关规定,我们有必要承认:公司清算组公告的申报期限只具有一定程度的除权效力,这种除权效力应被严格限制在一定条件范围之内。

(二)债权申报期限效力的法律分析
《公司法》第194条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上至少公告三次。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,向清算组申报其债权。债权人申报其债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。”

该条并没有对债权申报的效力予以明确。但我国《企业破产法(试行)》和《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”中对于债权申报则有着更为明确的规定。《企业破产法(试行)》第9条规定:“债权人应当在收到通知后一个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的,视为自动放弃债权。《民事诉讼法》第200条规定:“债权人应当在收到通知后三十日内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权。逾期未申报债权的,视为放弃债权”。

由上述规定可知,在我国法人破产清算程序的规定中,均把逾期未申报债权视为债权人对债权的放弃。“视为放弃”意味着债务人有权不清偿,法院公告的债权期限具有一定的除权效力。那么,在公司非破产清算程序中,是不是可以类推适用上述规定呢,即公司非破产清算中债权人逾期未申报债权的,是否也可视为债权人放弃呢?

笔者的意见是,破产清算程序中债权人是向法院申报债权,而公司股东组成的清算组只是一个普通意义上的私法主体。公司清算组无权向法院那样从实体上或从程序上决定权利人利益的存续,因此理论上讲,在普通清算程序中,清算组公告的申报债权期限不应具有除权的效力,超过清算组规定的期限,并不能视为债权人自动放弃债权。但是,从社会关系稳定的角度考虑,似也应赋予清算组公告的申报债权期限具有一定的除权效力。

事实上,我国台湾“公司法”第327条就规定:“清算人于就任后,应即以三次以上之公告,催告债权人于三个月内申报债权,并应申明逾期不申报者,不列入清算之内;但为清算人所明知者,不在此限。其债权人为清算人所明知者,并应分别通知之。”该法第329条还规定:“不列入清算内之债权人,就公司未分派之剩余财产,有清偿请求权;但剩余财产已依第333条分派,且其中全部或一部已经领取者,不在此限。”这就是说,台湾公司立法承认债权申报期限在一定的条件下,可以发生消灭债权的效力。

我国专门针对外商投资企业清算制定的《外商投资企业清算办法》也承认了债权申报期限具有一定的除权效力。该《办法》第19条规定:“债权人应当在规定的期限内申报债权,并提交有关债权数额以及与债权有关的证明材料,未在规定的申报债权期限内申报债权的,按照以下规定处理:(一)已知债权人的债权,应当列入清算;(二)未知债权人的债权,在企业剩余财产分配结束前,可以请求清偿;企业剩余财产已经分配结束的,视为放弃债权。”

依笔者看来,《外商投资企业清算办法》的规定具有一定合理性。一方面,它强调债权人的权利,只要企业尚未分配结束,债权人均可以请求债权登记并在清算过程中得以公平受偿;另一方面,它也注意维护社会交易关系的稳定。当企业财产已经分配完毕,债权人不能再请求进行债权登记并受偿。因为,在这种情况下,倘若仍允许债权人行使清算财产的请求权,则意味着已受偿债权人的受偿部分将重新进行分配,这不利于稳定社会交易关系。

(三)债权逾期申报的法律救济

从适用范围上讲,《外商投资企业清算办法》只限于外商投资企业的清算。但是,其关于逾期未申报债权处理的相关规定,却并非专门针对外商投资企业“涉外”的特点而设。从原理上讲,这些规定应具有普遍的适用性。因此,即使是在处理一般公司清算纠纷,而非外商投资企业清算纠纷时,法院也有理由参照《外商投资企业清算办法》的相关规定。从另外一个角度讲,该《外商投资企业清算办法》在公布实施前已经经过了国务院批准,因此其效力要高于一般的部门规章,属于所谓“准行政法规”的层次。为保障法律、行政法规在适用的统一性,法院也应该参照该《办法》的规定对《公司法》的相关规定作出解释。

据此,参照《外商投资企业清算办法》的有关规定,就逾期申报债权的法律救济而言,可作如下处理:(1)如果债权人错过了债权申报期限,但在公司财产分配开始前向公司申报的,清算组应调整公司财产分配方案,将该债权人的债权列入清算范围。(2)如果该债权人是在财产分配开始后,财产分配结束前向公司清算组提出清偿要求的,公司仍应予以清偿。不过,为了避免影响其它已申报债权人的利益,对该逾期债权人的清偿应列于其它已申报债权人之后,也就是说,只有在其它债权人的债权满足后,才可以剩余财产清偿该逾期债权人。(3)如果债权人主张债权时公司财产已经分配完毕,则视为债权人放弃,债权人将不能再要求公司清偿。(4)如果债权人能够证明公司清算组对其债权的存在是明知的,则由于该笔债权本应列于公司清算范围内,因此,只要债权人无法从公司得到清偿或得不到足额清偿,均有权向清算组成员要求侵权损害赔偿。有关清算组成员的损害赔偿责任,我们在下面进行讨论。

需要注意的是,《外商投资企业清算办法》在承认了债权申报期限具有一定除权效力同时,也对清算组公告催报债权的方式予以了限定。该《办法》第17条规定:“清算委员会应当自成立之日起10日内,书面通知已知的债权人申报债权,并应当自成立之日起60日内,至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告。第一次公告应当自清算委员会成立之日起10日内刊登。清算公告应当写明企业名称、地址、清算原因、清算开始日期、清算委员会通讯地址、成员名单及联系人等”。

因此,如果公司清算组公告催报债权的方式不适当,有明显逃避债务的意图时(如选择一家发行量、影响力均很小的报刊公告)等,则即便是在公司财产分配完毕以后,债权人仍应有权向法院主张否定申报期限的除权效力,要求公司股东返还从公司取得的剩余财产以清偿其债权,并要求清算组成员承担损害赔偿责任。

四、清算组成员损害赔偿责任纠纷

(一)问题的提出
【案5】A公司由于市场情况发生重大变化,经股东会议一致决议公司解散。股东甲、乙、丙、丁、戊五人组成清算组。清算组成立后即将公司解散及清算事项分别通知了公司债权人并在报纸上进行了公告。某贸易公司(以下称B公司)为A公司的业务伙伴,两公司近几年来发生多次贸易往来。此次A公司决定解散而开始清算时,B公司尚拥有对A公司的生铁售款计53万元的债权,不过根据合同约定该项债权需到8个月以后才能到期;另一方面,A公司与B公司之间又有一项供货合同尚未履行完毕,根据该合同,A公司负责供应B公司推土机20台套,有10台套已经履行完毕,钱货两清,还有10台套已经到履行期限,计价款28万元。B公司在A公司的通知期限内向A公司申报了债权,同时要求剩下的10台套机械不再发货,主张解除供货合同尚未履行的部分。理由是既然A公司已经解散,在法律上即丧失了履行主体资格。

在清算过程中,A公司清算组成员对如何处理与B公司的债权债务有不同意见。甲、乙主张:10台推土机仍应发运对方,同时亦要求对方支付价款。至于所欠对方生铁价款53万元,虽然尚未到期,但由于公司已经解散并进入清算程序,也应进行清偿。因此,所欠53万元扣除10台推土机应收货款28万元,应向B公司清偿债务25万元;丙、丁、戊则认为,B公司拒绝我们履行合同,已经是违约在前。又由于所欠B公司生铁款8个月以后才到期,因此没有义务提前清偿。根据多数人的意见,清算组决定按照约定将已经届履行期的10台推土机装车发货,而对未到期的生铁价款不列入清算方案中清偿。5个月后,A公司清算终结,办理了公司注销登记,法人终止。B公司因扣除10台推土机价款后仍有25万元债权没有得到清偿,遂向法院起诉要求A公司原来负责联系此事的董事甲与董事乙赔偿其损失。

公司因解散而进行清算过程中,于清算活动范围内法人资格仍存在,有关未了结的业务应当继续进行并即时清结。清算组最重要的两个职责就是处理与清算有关的未了结业务和清理公司的债权债务,根据《公司法》第198条的规定,清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。实践中,如何认定清算组成员的损害赔偿责任,以及该责任的范围如何,都是值得研究的问题。

(二)清算组成员赔偿责任的法律分析

1.清算组对公司债权债务的处理是否适当
《公司法》第193条规定清算组在清算期间行使的职权之一,就是处理与清算有关的公司未了结的业务 。所谓“未了结的业务”,就是在公司解散前发生的并持续到公司清算时仍未完毕的业务。本案中,A公司与B公司的设备供应合同是在A公司解散前订立的,并且已经履行了一部分,剩下的10台套机械按合同约定于公司清算时已届履行期,因此应属于《公司法》规定的“与清算有关的未了结的业务”,并非《公司法》第195条第4款所称的“新的经营活动”,因此应当继续履行并即时清偿。B公司所主张的由于公司解散清算而进入清算,A公司并不具备履约能力,应予解除这一部分尚未履行的合同,没有法律依据因而不能成立。

本案中,A公司所欠B公司的生铁货款应列入清偿范围。按照合同法的一般原理,合同的履行期限有为债务人利益的,也有为债权人利益的。对于前者,债权人不得随意请求履行,但债务人可以放弃其期限利益,在履行期限前为履行。对于后者,债权人可以在履行期限届满前请求债务人为履行,但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付 。具体到本案而言,B公司先行给付生铁的情况下,以付款期限的形式允许A公司延后履行付款义务,显然履行期限是为债务人A公司的利益所设。在履行期限尚有8个月才届满的情形下,债权人B公司虽无权要求债务人A公司提前履行,但A公司可以放弃自己的期限利益提前清偿。不仅如此,A公司还必须清偿。因为公司清算过程中,必须全部了结公司现存的一切事务,终止全部对外的法律关系,也包括这种未到期债务,否则,一旦公司清算完毕,办理公司注销登记,债权人的合法权益就难以实现。据此,A公司对于这种未到期债务,必须放弃期限利益,予以清偿。我国《公司法》对于未到期债务的清理,虽未做出具体规定,但从公司清算的宗旨来看,应当保护债权人的合法权益,避免损失。

2.追究清算组成员责任的法律依据

《公司法》第198条规定,清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。本案中,B公司于A公司解散清算过程中,按照通知的期限依法向A公司申报了债权。对于这种债权,清算组本应进行债权登记并且进行清偿,这是清算组法定的义务。然而,清算组违背这一义务不进行清偿,致使B公司25万元货款因公司注销而无法得到清偿,依《公司法》上述规定,清算组成员应当承担赔偿责任。

(三)清算组成员赔偿责任的承担

按照《公司法》的规定,本案清算组成员应对B公司的损失承担赔偿责任。由于公司清算组成员与公司清算组没有直接的合同关系,因此该责任的性质应属于侵权责任,必须符合侵权的构成要件A公司的清算组成员才对公司债权人承担责任。

一般侵权行为的构成要件包括:(一)具备行为的违法性;(二)有损害事实的存在;(三)行为与损害后果之间存在因果关系;(四)行为人主观上有过错。本案中清算组违反法定清算职责,不将债权人的债权列入清偿范围,其行为的违法性是明显的。公司清算组在未清偿全部债务的情况下就注销了公司,造成B公司债权失去了追索的对象,也符合存在损害事实以及损害事实与违法行为存在因果关系两个要件。主要的问题在于第四个要件,即侵权责任的过错要件上。按照《公司法》第198条的规定,清算组成员承担赔偿责任必须是出于“故意或重大过失”。

按照“法人同一说”,公司解散后清算中,虽权利能力与行为能力受到限制,但法人资格仍为存续。公司解散后董事会停止其职权的行使,而清算组是公司清算过程中的公司对外代表机关和对内的清算事务处理机关。在清算范围内,清算组的法律地位理论上类似于公司存续期间的公司代表和执行机关——董事会 。因此,公司清算组成员的权利义务除公司法另有规定外,在清算范围内亦与董事相同。继而,对于清算组成员责任的承担,应适用《公司法》第118条关于董事对董事会决议责任承担的规定 。

如同董事会一样,清算组也是一个集体,清算组履行清算事务,也应当就有关事项集体做出决定,如果清算组的决定损害公司或债权人的利益,参与决定的清算组成员应对公司或债权人承担赔偿责任。但是,对于清算组决定事项表示异议的清算组成员,如果有书面声明或记录等证据表明异议的,也应当免除责任。本案中,甲、乙两名公司清算组成员在讨论是否应清偿B公司未到期债权时,曾明确表明了应当列入清算范围的态度,因此,对于清算组不予清偿的决定而使B公司所收的损失,可以免除其赔偿责任。B公司的损失只能由有过错的其他三位成员自己承担。值得一提的是,根据《民法通则》第130条规定,“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。按照以上规定,本案中,清算组中其他三名成员应当对债权人B公司的损失承担连带赔偿责任。

第四节 公司被吊销营业执照后的清算纠纷及其法律救济

一、问题的提出
【案6】中国银行甘肃省分行与甘肃新科工贸有限责任公司(以下简称新科公司)签订了一份借款合同,兰州岷山制药厂(以下简称制药厂)为新科公司提供了保证。1996年2月,因新科公司到期未能偿还借款,中国银行甘肃分行即从保证人制药厂账户中划走借款本息共计334869.89元。1996年4月1日,制药厂与新科公司就该笔扣款达成借款合同和还款计划。新科公司制履行了部分还款义务,仍欠275628.11元。1999年3月10日,制药厂向兰州市中级人民法院提起诉讼,要求新科公司偿还借款,并赔偿经济损失。兰州市中级人民法院于1999年4月7日立案受理了本案,新科公司作为被告参加了诉,其公章也在使用。1999年6月11日一审开庭时,新科公司出庭应诉,举证其于1999年6月8日收到吊销营业执照的处罚决定书,并表示其不申请复议。后,制药厂请求追加新科公司股东为被告,请求法院对新科公司组织清算。1999年6月29日,兰州市中级人民法院以新科公司被吊销营业执照,本案无明确被告为由,裁定驳回制药厂起诉。制药厂不服,上诉至甘肃省高级人民法院。

我国《公司法》第八章规定了公司的破产、解散和清算。该章规定设计的逻辑顺序是:首先,公司因经营不善或其他原因出现破产、股东主动解散、因违法被依法责令关闭而解散等情形;其次,进行清算,该清算或者由人民法院组织;或者由股东自行组织;最后,公司清算结束后,申请注销登记;不主动申请注销登记的,由公司登记机关吊销其公司营业执照,并予以公告。可见,公司法设计的模式是:破产、主动解散或者因违法被动解散→清算→注销登记或营业执照被吊销。可见,《公司法》规定的公司清算都发生在公司登记机关注销公司登记或者吊销营业执照之前。

必须指出的是,《公司法》规定的上述顺序只是一种公司消灭的理想状态。实际上,公司在清理债权债务前就被工商行政管理机关吊销营业执照的情形比比皆是,许多公司在大量举债、偿还无望的情况下,故意采取不参加年检或连续停业的办法 ,迫使工商行政管理机关吊销其营业执照,执照被吊销后,股东则异地再重新登记公司重新经营。在公司被吊销营业执照的情形下,公司的法人资格是否仍存在,在诉讼中如何处理其诉讼地位,是否仍由股东进行清算,如果不清算其应承担什么样的责任,这些都是实践经常引起争议,需要我们进行讨论和分析的现实问题。

二、 营业执照被吊销后公司法人资格与诉讼地位分析

(一)营业执照的法律性质
公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书,公司自成立时起取得法人资格,而公司的成立则以取得营业执照为其标志。营业执照就其字义而言,本来应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。在我国,工商管理部门颁发的营业执照有两种,一是向企业法人颁发的《企业法人营业执照》,二是向非法人企业和企业法人的分支机构颁发的《营业执照》。《企业法人营业执照》除表明企业的营业资格外,同时也表明其法人的资格,它是两种资格集于一体的执照。而《营业执照》则只表明企业的营业资格,并不直接涉及企业的法人资格问题。因此,公司营业执照是公司合法存在的身份证明,是诉讼活动中证明其主体资格和当事人身份的主要证据。公司是否具有法人资格的直接表现形式就是是否拥有合法的营业执照。

(二)吊销营业执照的法律后果
吊销营业执照是公司登记管理中十分重要的行政处罚措施,对于情节十分严重的违法行为,通常都规定了此种处罚责任。例如,《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第九条规定:"登记主管机关对不予通过年检的企业,应当依法通知,并及时作出行政处罚,直至吊销营业执照。"但是,对于吊销公司营业执照的法律后果如何,其取消的究竟是企业的营业资格,还是连同其法人资格一并取消?国家工商行政管理局与最高人民法院在这一点上的意见是不一致的。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第3条规定:“申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护”。该规定突出了工商登记机关所核发的《企业法人营业执照》在确定企业法人资格中的绝对地位和作用,这使人们形成这样一种观念:既然企业法人资格是工商登记机关授予的,其象征是持有《企业法人营业执照》。按此逻辑,如果工商登记机关收缴或吊销了《企业法人营业执照》,法人资格即法人的民事权利能力和民事行为能力也就当然消灭。如国家工商行政管理局的工商企字(1999)第173号《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定:“企业被吊销营业执照的,其法人资格或经营资格终止”。其后,国家工商局在数个批复中又反复重申了这一观点,最近的一个批复是:

国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复
(工商企字[2002]第106号)

辽宁省工商行政管理局:
  你局《关于企业法人营业执照被吊销后其法人资格如何确定的请示》(辽工商[2002]7号)收悉。经研究,现就有关问题答复如下:
  根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定,企业法人营业执照是企业法人凭证,申请人经登记主管机关依法核准登记,领取企业法人营业执照,取得法人资格。因此,企业法人营业执照被登记主管机关吊销,企业法人资格随之消亡。
  (以下略)
                         二00二年五月八日
而最高人民法院则一直认为工商行政管理机关发放、收缴《企业法人营业执照》的行为,不具有绝对的确立或消灭企业法人资格的效力。如最高人民法院《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》(法复[1994]4号)中规定:“人民法院在审理案件中,对虽然领取了企业法人营业执照,但实际上并不具备企业法人资格的企业,应当据已查明的事实,提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门,吊销其法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对该企业的法人资格不予认定”。这表明,人民法院具有在个案中认定主体资格的权力。而不必以工商行政管理部门是否授予、吊销该主体《企业法人营业执照》为绝对的前提条件。对此,国家工商行政管理局的孔祥俊博士在其所著《公司法要论》一书中,也有相似的论述。另外,最高人民法院也在一直试图将工商登记机关注销、吊销营业执照的法律效果限定为:只是把营业部分的资格取消,清算活动却并未随之终止,清算期间法人的主体资格仍存在。最高人民法院曾连续下发法经[2000]23号函和法经[2000]24号函,强调企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。

最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的函
(法经[2000]24号)

辽宁省高级人民法院:
  你院“关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼主体地位如何确定的请示”收悉。经研究,答复如下:
  吊销企业法人营业执照,是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。因此,企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明,无法通知参加诉讼,债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的,人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人,如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的,仅应作为企业清算人参加诉讼,承担清算责任。你院请示中涉及的问题,可参照上述精神办理。
  此复


[2000]23号函与[2000]24号函内容基本相同。
笔者认为:就立法、执法和司法的本意而言,吊销营业执照的目的在于停止公司的营业,不允许其继续新的经营活动。吊销营业执照导致公司被强制解散,公司解散后残留的债权债务和公司剩余财产必须进行清算,这与其他解散方式应没有实质的不同。而要进行清算,公司的法人资格就是必要的主体条件。因此,吊销营业执照的后果应只是取消公司的营业资格,而不应同时将其法人资格一并取消,法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件。而且,法院作为裁判机关,也有权在案件审理中对当事人的主体资格做出自己的认定,即便是行政机关已经做出认定或决定的,也要接受法院的司法审查。所以,对于这一问题的认定,笔者认为应当遵循最高人民法院在其法经[2000]23号函答复甘肃省高级人民法院和法经[2000]24号函答复辽宁省高级人民法院的函复中的指导意见,即公司被吊销法人营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该公司的法人资格才归于消灭。

除最高人民法院的上述意见外,部分地方的高级人民法院也提出了企业法人终止及清算纠纷方面的审判指导意见,以供下级人民法院在审理案件时适用。如北京市高级人民法院1999年制定的《审理经济纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“北京高院审理解答”)及2001年制定的《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》(以下简称“北京高院意见”)、上海市高级人民法院2000年制定的《关于在民事讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》(以下简称“上海高院意见”)。在这些审判指导文件中,对企业法人被吊销营业执照后的法人主体资格和诉讼主体资格问题均做出了规定。

其中,北京高院方面,制订在前的“北京高院审理解答”规定:企业(被告)被吊销营业执照的,应裁定驳回起诉;二审诉讼中出现此问题,则发回重审,由一审变更或追加当事人。可以看出,该解答是以营业执照是否被吊销作为企业法人资格是否存续的标志。不过,这种看法在后来的“北京高院意见”中得到了改变。“北京高院意见”明确回应了最高人民法院的上述两个答复的精神,在第15条规定:“企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前,虽然丧失经营资格,但其法人资格仍然存续”,从而修改了“北京高院审理解答”中的规定。上海方面,“上海高院意见”则坚持了吊销营业执照即丧失法人资格的观点,规定:“企业法人被依法吊销营业执照后,其法人资格与经营资格终止,在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格”,“原告坚持以被吊销企业为被告的,法院裁定不予受理,已经受理的,经原告申请,法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的,裁定驳回起诉”。可以看出,“上海高院意见”与最高法院两个批复的精神是不一致的。虽然笔者认为最高人民法院的批复意见更符合一般法理,但由于最高法院的批复还不是严格意义上的司法解释,从现实出发,在上海高级法院的管辖范围内,仍应以“上海高院意见”为准。

三、营业执照被吊销后公司清算主体的确定
按照《公司法》第191条的规定,公司的清算主体是全体股东或股东大会指定的人选。股东作为公司清算义务人是明确的。但是,股东自己组织清算只适用于第191条中规定的公司自愿解散进行清算的情形。按照《公司法》第192条规定:“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。

工商行政管理机关吊销公司法人营业执照后,公司不能继续合法经营,因此吊销营业执照也应属于责令关闭公司的一种方式,继而应适用《公司法》192条。这意味着,工商行政管理部门将作为《公司法》第192条所称的“主管机关”,负责被吊销执照公司的清算组织工作。

但是,国家工商局却不愿意承担对吊销执照公司的清算责任。国家工商局在1997年7月14日专门下发《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》(工商企字[1997]第183号),称:我国《公司法》第192条规定的所谓“主管机关”是指“有权依据法律和行政法规责令公司关闭的部门或机关”,不应包括公司登记机关。因此,作出吊销营业执照处罚决定的工商行政管理机关不应负责被吊销营业执照公司的清算。其后,为了避免有些法院继续将工商行政管理机关视为“主管机关”,国家工商行政管理局在1999年6月29日下发的《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1999]第173号)中再一次表明了其不负责清算的态度,并在该《执行意见》第10条进一步明确要求,各级工商行政管理机关应当在处罚决定书或吊销公告中载明清算责任人,即:公司被依法吊销《企业法人营业执照》的,由股东组织清算组清算;非公司企业法人被吊销《企业法人营业执照》的,由主办单位、投资人或清算组织负责清算。

国家工商局的上述解释非常简单,理由似乎也并不能让人信服。不过,最高人民法院对国家工商局的上述意见给予了认可。在法经[2000]23号函中,最高人民法院明确表明了不将工商行政管理机关作为被吊销营业执照公司的主管机关,不使其承担清算责任的态度。

最高人民法院 法经[2000]23号函
甘肃省高级人民法院:
  你院(1999)甘经终字第193号请示报告收悉。经研究,答复如下:
吊销企业法人营业执照,是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定,企业法人营业执照被吊销后,应当由其开办单位(包括股东)或者企业组织清算组依法进行清算,停止清算范围外的活动。
(以下略)

对于不把工商行政管理机关列为清算主体的理由,最高人民法院经济庭(现民二庭)的有关法官在《经济审判指导与参考》2000年第3期中又做出了说明。叶小青法官认为,吊销营业执照是行政机关的一种行政处罚,行政处罚是行政机关对实施违法行为的公司做出的一种行政处理。它可能导致公司解散。而公司清算则是公司因各种解散事由致公司停止经营活动,进而转入财产清理、评估、对外清偿。行政处罚与公司清算是可分的,做出处罚决定的行政机关没有必要对公司清算负责。而参照国外的做法,除公司破产清算由法院进行外,对因其他解散事由进行的清算(包括行政机关、法院责令公司清算的),均由公司自行组织清算 。
依笔者看来,最高人民法院不把工商行政管理机关列为“有关主管机关”,履行组织清算义务,除上述理由外,更多可能是出于现实性的考虑。因为,现在被吊销营业执照的公司数量众多,一概由工商行政管理机关组织清算,工商行政管理机关也没有那么多的精力和人员。考虑到1993年《公司法》出台时,我国对企业主管部门的改革尚未在全国范围内铺开,当时的企业大都有主管部门,故立法者受这一社会历史背景影响,在《公司法》第192条规定了由“有关主管机关”负责清算,而现在,这一规定在新的市场经济条件下,已经不具有可操作性。

四、公司被吊销营业执照后债权人的法律救济

(一)被告的确定
按照最高人民法院法经[2000]23号函和法经[2000]24号函的意见,公司被吊销营业执照后,法人资格并未消灭,仍可以以自己的名义参加诉讼活动。因此,即使是在公司被吊销营业执照以后,债权人起诉主张自己债权,仍应以公司作为被告。
上述意见在2002年最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件的具体适用法律若干问题的意见(征求意见稿)》中得到了坚持,并进一步予以了明确。该《征求意见稿》第4条规定:“清算法人可以作为当事人起诉、应诉,其在诉讼中的权利义务,由清算法人的诉讼代表人行使”;第5条规定:“清算法人依法成立清算组织的,该清算组织行使法人机关的职能,清算组织的负责人为清算法人的诉讼代表人”。上述规定中,最高人民法院坚持认为,即使在成立了清算组的情况下,诉讼当事人仍是清算中(包括被吊销营业执照)的法人,清算组在诉讼中只是作为清算法人的机关,代表企业法人进行诉讼,并非诉讼当事人。

在实践中,公司之所以会被吊销营业执照,往往是因为股东不愿继续经营而不参加年检,被吊销营业执照的公司股东一般都不会成立清算组。这时,债权人以被吊销营业执照的公司为被告起诉,法院显然仍应予受理。当然,债权人也可以被吊销营业执照的公司和其清算主体为共同被告,要求前者承担清偿责任,后者承担清算责任。

值得一提的是,有些时候债权人自己也有可能在获得清偿前被吊销营业执照。债权人被吊销营业执照的,按照《公司法》第193条的规定,如已成立清算组清理债权债务,清算组作为原告参加诉讼,债权人在诉讼中的权利义务由清算组继受。债权人无清算组织的,清算主体可以申请加入诉讼作为共同原告,清算主体不申请加入的,不影响案件的继续审理 。 

(二)清算主体对债权人民事责任的承担

1.清算责任,即履行清理公司债权债务义务的责任。这是股东作为清算主体的基本责任。如果债权人以公司和清算主体为共同被告,要求清算主体承担清算责任的,应判决公司承担给付义务,清算主体承担清算责任,并以清理的公司财产承担公司的清偿责任。如果债权人仅起诉清算主体要求其承担清算责任的,可判决清算主体对公司进行清算,承担清算责任。

2.侵权赔偿责任。公司清算主体与公司债权人之间并没有直接的合同关系,但清算主体负有对公司清算,保证债权人的债权公平受偿的法定清算义务,对于债权人来说,其债权的实现必须借助于清算主体的清算行为。因此,清算主体在法院规定的期限、或公司被吊销营业执照一段时间后 ,未依法履行清算义务,造成公司财产毁损、灭失、贬值等,致使债权人的债权遭受实际损失的,应当对公司债权人承担赔偿责任。清算主体不尽清算之责而对债权人的赔偿责任,性质上应属于侵权责任,在责任构成上,应符合侵权责任的有四个构成要件:(1)有违法行为——清算主体不尽清算之责;(2)有损害事实——公司财产毁损、灭失、贬值,债权人本应受偿的合法债权得不到清偿,合法权益遭受损害;(3)违法行为与损害后果之间存在因果关系——债权人的损失与清算主体不尽清算责任之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错——清算主体存在不作为的过错,如果有恶意处置、私分公司财产行为则主观上的过错不言而喻。清算主体对债权人的此种赔偿责任法律依据主要是《民法通则》第106条第二款,即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的、侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”。

就清算主体的赔偿责任范围而言,有两种意见。一是主张股东应对债权人的债权承担全额赔偿责任;二是主张股东的赔偿责任应限定在因其行为所造成的公司财产损失范围内,而非债权人的债权数额。第一种意见,让股东承担全额赔偿责任,债权人的债权虽得到实现,但与法人对其债务独立承担责任的原则不符。第二种意见,同第一种意见直接让股东对债权人承担全额赔偿责任比起来,其符合侵权责任因果关系要件理论,与法人有限责任原则亦相一致。不过,这种责任范围的确定在实际操作中,债权人很难举证证明受损范围,法院无法判定股东应承担赔偿责任的具体数额。为体现公平和诚信原则,可考虑将有关公司财产状况的举证责任转移给清算主体——股东承担。因为公司股东往往参与公司的经营,对公司的资产状况较债权人更为清楚,获取证据也更为方便。如股东不能证明公司解散时的资产状况和其行为造成公司财产价值减损的数额,或者公司现有财产已经下落不明的,则推定解散时公司财产足以清偿债权人债务,股东应对公司现存财产不足以偿还债权人的部分承担全部责任。

3.因“注销承诺”而承担清偿责任。清算主体在对公司的债权债务清理完毕后,可向工商部门申请注销该企业。到此,公司法人的主体资格消亡,消算主体的清算责任解除。但如果在向工商登记机关办理公司注销登记手续时,清算主体承诺对公司未了结的债务承担责任或者承诺负责处理时,要对公司未了结的债务承担连带保证责任。

4.补充清偿责任。原则上,公司应以公司财产对外独立承担民事责任,股东不对公司债务直接承担责任。但是,公司是以股东投入的资本作为开展经营活动的基础,股东作为公司开办者,应按照资本充实、资本维持的原则对公司缴足出资,并不得抽逃出资、转移公司财产。如果股东没有缴足出资或抽逃出资、转移公司财产,在公司解散后,公司财产不足以清偿公司债务的,股东应对公司的债务在出资不实、抽逃或转移在产的范围内对债权人承担责任。

值得注意的是,根据最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复[1994]4号)中的规定:“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,或者不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”这意味着,最高人民法院对于企业法人资格采取“实质主义”的认定原则,只有在实质上符合法定条件,特别是在实际投入资本上符合法定最低条件的企业,法院才承认其法人资格。如果法院认定出资严重不实,没有达到法定的最低标准,则公司人格将被否定,股东要直接对债权人承担清偿债务的责任。相类似的,对于股东抽逃出资也应作相应处理,即股东抽逃出资后,如公司所余资产达不到法定的最低注册资本额的,也应当否定公司人格,由公司股东对债权人承担清偿责任。

虽然有上述规定,在实践中由债权人举证证明股东出资不实并不容易。因此,为了不使上述保护债权人的规定落空,北京市高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》第41条明确规定在诉讼中,债权人主张股东对公司出资不实的,对公司出资是否到位的举证责任,应由股东承担。

第九章 以请求权为基础的司法救济体系
——兼及公司法司法解释的设计思路

第一节 公司纠纷与诉讼的类型化与体系化

一、公司纠纷的类型化

本书前面几章的内容主要是从上述类型化的模式出发,即从解决公司运作中出现的不同环节中的问题出发,进行了分析与讨论。如公司设立和股东出资纠纷主要是解决公司合法取得法人人格中的问题,股东权纠纷与董事经理责任纠纷主要是着眼于公司所有权与经营权分离后的公司内部治理问题,而股权转让纠纷主要是解决资本流动与维持公司团体性的平衡问题,解散与清算纠纷和其它与公司有关的纠纷主要是解决公司外部债权人利益保护问题。

公司是联结各个公司参与人之间法律关系的纽带,包括股东、董事和经理、公司债权人等公司参与人在内的各类主体围绕公司这个法律平台开展一系列的经济活动,通过公司法的调整,在公司参与人之间形成各种各样的法律关系。在公司运营的各个环节,由于公司参与主体之间的利益冲突的存在,都可能导致公司纠纷的产生。通过采用法律类型化的方法进行分析,我们认为,公司实践中出现的主要纠纷可以类型化为以下几种:

1、公司设立和股东出资纠纷
(1)股东不履行对公司出资义务纠纷;
(2)股东出资合同纠纷。

2、股东权纠纷:包括股东权确权纠纷与股东权行使纠纷
(1)股东权确权纠纷;
(2)出资证明书及股票交付请求权纠纷;
(3)股东会召集权纠纷;
(4)优先认股权(公司增资或发行新股)纠纷:
(5)股东会议表决权纠纷;
(6)股东知情权纠纷;
(7)公司盈余分配权纠纷;
(8)公司剩余财产分配纠纷;
(9)公司决议侵害股东权纠纷;
(10)股份转让侵权纠纷;
(11)公司解散请求权纠纷等。

3、股权转让纠纷
(1)股权转让合同效力纠纷;
(2)其他股东优先购买权侵权纠纷;
(3)办理股权转让手续请求权纠纷

4、董事经理责任纠纷
主要是董事经理损害公司利益纠纷

5、解散与清算纠纷

6、其它与公司有关的纠纷

二、公司纠纷类型化的法律价值

依笔者看来,如此的纠纷类型划分有利于我们对公司法上的“问题”进行深入细致的探讨分析,但这种“以问题为纲”的划分模式却可能导致我们忽略了公司法和公司纠纷复杂性的背景:传统民法调整的基本是“一对一”的利益格局,而公司是一个涉及多方利益主体的复杂团体,公司法是调整多元利益主体的复杂利益格局的法。因此,在本书的最后总结部分,笔者希望能摆脱出微观的纠缠,能够从多方利益平衡的角度观察公司的纠纷问题,甚至希望能够在前面“以问题为纲”进行分析和讨论的基础上,勾画出一个公司纠纷与救济的“全景图”。但是,笔者的职业背景也时刻在提醒自己,“大而化之”、“高屋建瓴”地讨论利益平衡容易落入泛泛而谈空洞无味。在这种矛盾中,笔者仍选择了从诉讼对抗的角度,即“一对一”请求的角度,依照请求权基础分析的方法来对公司纠纷解决做出尽量系统和全面的描述。这部分内容以前面几章的分析与论述为基础,也是对前面几章内容的一个全面总结。

第二节 公司纠纷当事人请求权及其基础综述

按纠纷发生的主体,与公司相关的利益主体包括:公司本身、公司股东(发起人)、公司董事(以及经理、清算组成员等公司机关成员)、公司债权人。相应的,我们可以将公司纠纷类型化为:
1. 公司与股东之间的纠纷(公司诉股东,以及股东诉公司)
2. 公司与董事之间的纠纷(公司诉董事,以及董事诉公司)
3. 股东与股东之间的纠纷(此股东诉彼股东,包括隐名股东诉挂名股东)
4. 股东与债权人之间的纠纷(债权人诉股东)

(一) 股东向公司的请求

1.请求盈余分配给付
2.请求出资证明书或股票交付
3.请求召开股东会
4.请求确认股东会决议无效
5.请求查阅
6. 请求停止增资或新股发行
7. 请求股份转让侵权赔偿
8. 请求办理股权转让手续
9. 请求依法设立监事会
10.请求送交、公告财务会计报告
11.请求确认章程条款无效
12. 请求给付派送新股
13. 请求股权确权
14. 请求招股说明书等虚假陈述损害赔偿
15. 请求确认董事会决议无效
16.请求剩余财产分配给付


1、 请求盈余分配给付

我国《公司法》第4条规定:公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。第33条规定,有限责任公司股东按照出资比例分配红利;第177条第4款规定,公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东拥有的股份比例分配。此即以股东为原告,以公司为被告的盈余分配给付之诉的法律依据。
  股利盈余给付之诉,可分为两种情况:一是公司的利润分配方案已经股东会或股东大会批准,且存有可资分配的盈余时,公司拒绝支付;二是依《公司法》第177条规定,公司在从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,可以提取任意公积金,但当公司过分提取任意公积金,以至超过了公司发展需要并导致股东连年无盈余可分或只分派很少盈余时,股东可以资本多数决滥用为由一并股东会决议无效确认之诉和强制公司盈余分配给付之诉。

2. 请求出资证明书或股票交付

《公司法》第30条规定,有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书,并对出资证明书的记载事项作了规定。第136条规定,股份有限公司登记成立后,即向股东正式交付股票。当公司拒绝交付出资证明书或股票时,股东即可以公司为被告提起给付之诉。

3.请求召开股东会

《公司法》第43条规定,有限责任公司股东会会议分为定期会议和临时会议。公司股东会定期会议应按公司章程规定按时召开,代表四分之一以上表决权的股东,可以提议召开临时会议。第104条规定股份有限公司股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在二个月内召开临时股东大会:(1)董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的三分之二时;(2)公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时;(3)持有公司股份百分之十以上的股东请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时。
若公司在规定情形下拒不召开股东会或不按时召开股东会,则股东有权以公司为被告提起召开股东会请求之诉。

4.请求确认股东会决议无效

(1)确认违法分配利润的股东会决议无效及股利返还

所谓公司违法分配股利,除了《公司法》第177条列举的“在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的”情形,还包括不扣除公司所得税而向公司股东分配利润、没有利润而分派股利等情形。公司违法分配股利,不利于公司债权人的保护,不利于贯彻资本维持原则,同时也势必损害公司本身利益并及至损害股东利益,故我国《公司法》第177条第5款规定,“在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司”。

股东可从自身长远利益出发向公司提起此种内容的股东大会决议无效确认之诉,公司亦有权向已领取该等股利的股东提起不当得利返还之诉。若公司怠于向股东提出返还请求,已返还的股东有权代表公司向未返还的股东提起返还之诉。

(2)确认剥夺股东新股认购优先权的股东会决议无效

为维护原股东之比例上的地位,防止公司股东对公司享有的利益被稀释,防止公司内部既有的治理结构发生重大变化,我国《公司法》第33条规定,有限责任公司新增资本时,股东可以优先认缴出资;第138条第4项规定,股份有限公司发行新股,股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额作出决议。可见,依我国《公司法》,有限责任公司股东享有新股认购优先权比较明确,股份有限公司股东是否享有此权则并不明确。但依各国通说来解释,股份有限公司股东新股认购优先权应是第138条的应有之意。当公司股东会或股东大会作出的决议剥夺了股东的新股认购优先权时,股东有权提起股东会决议无效确认之诉。

(3)确认侵犯股东表决权股东会决议无效

股东表决权是一种固有权、共益权,除非依据法律规定,不容公司章程或股东会决议予以限制或剥夺。《公司法》第41条规定,有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第106条规定,股份有限公司股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。从上述规定来看,股份有限公司股东虽然均享有应然意义上的表决权,但只有亲自出席或委托代理人出席股东大会的股东,才享有实然意义上的表决权,若不出席,则表决权即无法行使,视为放弃表决权。有限责任公司则无此限制,股东既使不出席股东会会议,也可进行书面投票或于事后补签股东会决议。当然如果公司在股东会会议召开通知中明确说明若无正当理由不按时出席股东会,则视为放弃表决权的情况除外。

实践中,公司侵害股东表决权主要有以下几种情形:

a.未按公司法规定在股东会会议召开之前通知股东。《公司法》第44条规定,有限责任公司召开股东会会议,应当于会议召开15日前通知全体股东。《公司法》第105条规定:股份有限公司召开股东大会,应当将会议审议的事项于会议召开三十日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。发行无记名股票的,应当于会议召开四十五日以前就前款事项作出公告。如果公司未按上述规定的时间通知或公告,或对未通知事项作出决议的,则可视为事实上剥夺了股东的表决权。

b. 违反法律或章程规定的议事方式和表决程序。《公司法》第39条规定,股东会的议事方或和表决程序,除本法另有规定的以外,由公司章程规定。所谓“另有规定”,仅指《公司法》第39条第2款、第40、41、106、107条的规定而言。可见,公司法仅是对股东表决力的确定及某些特别决议表决通过的比例作了规定,其他议事方式和表决程序都应由公司章程规定。

(4)确认股东滥用表决权的股东会决议无效。

股东滥用表决权主要体现为与所议事项有利害关系的股东之表决权滥用。依各国公司法之通例,当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时,该股东或其代理人不得就其持有的股份行使表决权。我国《公司法》对此没有明确规定,导致实践中与所议事项有利害关系的股东行使其表决权的情形大量存在。例如公司与股东间缔结合同之批准、股东对公司所负义务之免除、股东责任之免除、公司对股东行使之权利等等。这些股东往往是公司的大股东或多数派股东,允许他们在此情形下行使表决权极易损害公司利益和少数派股东的利益。在尚不能援引股东表决权排除条款的情况下,其他股东有权依《公司法》第111条之规定,以滥用表决权为由向公司提起股东会决议撤销之诉 。

值得注意的是,表决权行使之无效并不必然导致股东会决议之无效。只有当表决权行使之无效导致股东会决议缺乏多数有效的表决权支持时,股东方能在股东大会决议无效或撤销之诉中胜诉。

(5)确认超额转投资的股东会决议无效

《公司法》第12条规定,公司向其他公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。此项规定一方面是出于对公司债权人的保护,另一方面也是出于对股东利益的保护。故当股东会违反此规定作出决议时,股东得提起股东会决议无效确认之诉。

(6)确认未达到法定表决通过比例的股东会决议无效

值得注意的是,我国《公司法》对有限责任公司与股份有限公司股东会特别决议的法定表决通过比例的规定是有差别的。

有限责任公司采二元制。股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议时,实行“人数多数决”,即必须经全体股东过半数通过 。股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时,实行“资本多数决”,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 。这里并无“经出席会议的”这一限定,表明有限责任公司股东会作出决议时,其法定通过比例应以全体股东为基数计算,即使未出席会议的股东也应纳入此基数之内。如此规定概因有限公司股东较少,股东会出席率较高的缘故 。

股份有限公司股东会决议只实行一元的“资本多数决”。《公司法》第106条规定:“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”可见,股份有限公司股东大会决议的法定表决通过比例以出席会议的股东所持表决权为基数计算,未出席会议的股东所持表决权不纳入此基数内。换言之,哪怕出席会议的股东所持表决权只占全体股东所持表决权的一小部分,该一小部分中,只要半数以上或三分之二以上通过即为有效。
如果股东会决议未达到法定通过比例,则股东有权提起决议无效确认之诉。

(7)确认违法选举董事、监事的股东会决议无效

《公司法》第57条规定,有该条规定的五种情形之一的,不得担任公司的董事、监事,违反此条规定选举董事、监事的,认定无效 。故股东可依此条提起违法选举董事、监事的股东会决议无效确认之诉。

(8)确认非为减资或合并而收购本公司股票的股东会决议无效

《公司法》第149条规定,公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。故当股东会决议收购本公司股票时,股东有权提起决议无效确认之诉。

(9)确认违法发行公司债券的股东会决议无效

《公司法》第159条、第161条对发行债券的主体和条件作了明确规定 。当公司股东会违反上述规定作出发行债券的决议时,公司股东有权提起决议无效确认之诉。

(10)确认侵犯股东优先购买权的股东会决议无效

《公司法》第35条第3款规定,有限责任公司经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。此权利亦为固有权,不容公司股东会决议或公司章程予以剥夺。所谓“同等条件”,是指转让出资的价格、缴纳价款的时间等条件是相同的。当某股东欲以某一条件向股东以外的人转让出资,另一股东愿以同等条件受让该出资,但股东会仍作出同意某股东向股东以外的人转让其出资时,另一股东即可以公司为被告提起优先购买权侵权之诉和股东会决议无效确认之诉。

(11)确认股东会决议违反法律、行政法规或公司章程无效的其他情形

5、请求查阅

《公司法》第110条规定:“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询”。
《公司法》只规定了股东有权查阅公司章程、股东会会议记录和公司财务会计报告,其范围显然过窄,应对“财务会计报告”在司法上作扩张解释,即包括会计帐簿及原始凭证。实践中,经常有股东欲行使查阅权而遭控制股东拒绝的情况,此情形下,股东有权以知情权受到侵犯为由,向法院提起查阅请求之诉,要求公司提供有关报告或记录供其查阅。

6、请求停止增资或新股发行

《公司法》第39条规定,有限责任公司对增加注册资本作出决议,必须经代表三方之二以上表决权的股东通过。《公司法》第137条、第138条对股份有限公司发行新股的条件作了规定 。

当公司违反上述规定和公司章程规定,或者以显然不公正的方法增资或发行新股,以至于危及股东现有的比例性利益或使股东利益蒙受其他损害时,股东有权以公司为被告提起停止请求之诉。例如,新股发行剥夺了股东的新股认购优先权、未经股东会足数比例的股东表决通过、以不合理低价发行新股等。

7、请求股份转让侵权赔偿

公司以股东会决议或董事会决议强行代转让方决定股权转让价格、付款时间或其他条件,构成对股东股份转让权的侵害,转让股东可向公司提起侵权赔偿之诉。

8、请求办理股权转让手续

《公司法》第36条规定,有限责任公司股东依法转让其出资后,由公司将受让人的姓名和名称、住所及受让的出资额记载于股东名册。《公司登记管理条例》第31条规定,有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记。实务中,经常有不及时变更股东名册和到工商局进行变更登记的情况,此时转让股东和受让股东均可以公司为被告提起办理转让手续请求之诉。

9、请求依法设立监事会

《公司法》第52条、第124条规定公司应设立监事会,其成员不得少于三人;有限责任公司股东人数较少和规模较小的,可以设一至二名监事;并规定董事、经理及财务负责人不得兼任监事。在公司制中,监事是制约董事、经理权利滥用的重要力量,不可或缺。股东有权从公司利益和自身利益出发,向公司提起依法设立监事会的请求之诉。

10、请求送交或公告财务会计报告

《公司法》第176条规定:“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司,供股东查阅。”当公司违反上述规定时,股东可提起送交或公告财务会计报告的请求之诉。

11、请求给付派送新股

《公司法》第179条规定,股东有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时,按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值。当公司违反此规定不向股东派送新股时,股东有权向公司提起给付之诉。

12、请求确认章程条款无效

(1)若章程条款违反法律、行政法规规定的,股东可提起无效确认之诉。例如章程规定股东可以退股等。
(2)若公司章程条款剥夺了股东的固有权,股东即可以公司为被告提起章程条款无效确认之诉。固有权是指与股东资格不可分离,不容公司章程或股东会决议剥夺之权利,如股东的表决权、知情权、股东会召集请求权等。
(3)当公司章程给予股东以不平等待遇时,股东也可以公司为被告提起章程条款无效确认之诉。股东平等原则要求公司应按股东所持有的股份的性质和数额实行平等待遇,不得厚此薄彼。《公司法》规定的股东按出资比例分取红利,同股同权,同股同利等均为这一原则的具体体现。

  13、请求股权确权

  股东签署了公司章程,缴纳了所认缴的股款,公司成立后即成为股东,因此一般情况下股东资格当无争议。实务中的股权确权之诉多是因操作不规范引起的,例如出资人在签署公司章程后,却未按约定缴纳出资,公司注册登记后仍未缴纳,公司通知认股人不承认其股权。此时认股人即可提起股权确权之诉,但应缴纳股款。

14、请求招股说明书等虚假陈述损害赔偿

  《证券法》第63条规定,发行人公司招股说明书、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人应当承担赔偿责任。
当股东因公司虚假陈述遭受损失的,可以公司为被告提起损害赔偿之诉。当然,负有责任的董事、经理等公司高级管理人员也要对投资者(股东)承担连带赔偿责任。

15、请求确认董事会决议无效或撤销
  《公司法》第111`条规定,董事会决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。董事会为公司机关之一,董事会的意思如股东会的意思一样,均为公司意思,故亦应列公司为被告,而不应列董事会或董事为被告。

据此,对董事会的决议的内容违反法律、行政法规的,股东有权向公司提起无效确认之诉。例如决议超额转投资、决议经营国家禁止或限制经营的商品、决议将公司资金借贷给他人、决议将公司资产以个人名义开立帐户存储或决议以公司资产为他人担保等;又如应由股东会表决事项未经股东会表决而由董事会表决。

董事会的召开及决议存在下列情形的,股东可以请求撤销决议:(1)未于法定期限以前通知各董事的;(2)非法剥夺董事的表决权的;(3)有限责任公司出席会议的董事、议事方式或表决方式不符合章程规定的;(3)股份有限公司出席会议的董事未达到全体董事的1/2的,决议为经全体董事的过半数通过的;(5)法律或章程规定的其他情形。

16、请求剩余财产分配给付

按照《公司法》第195条的规定,公司经清算后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。若清算组拒为分配,股东可向公司提起剩余财产分配给付之诉,要求给付剩余财产。    

(二)公司对股东的请求:

1. 发起人赔偿公司损失
2. 补足出资差额
3. 返还抽回的出资
4. 返还违法分配的剩余财产


1. 请求发起人赔偿公司损失
  《公司法》第97条第3项规定,公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。此情形下,各发起人承担的责任为连带责任。

2.请求补足出资差额
《公司法》第25条、28条、第82条规定:有限责任公司股东、 股份有限公司发起人应当足额缴纳所认缴的出资额或股款,以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。公司成立后,如果发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
故当股东或发起人未足额缴纳货币出资或股款,或以实物等出资时未按约定品种、数量出资,或公司成立后发现其实际价额显著低于所定价额的,公司有权以所有设立时的股东或发起人为被告提起补足出资差额之诉。

3. 请求返还抽回的出资
 《公司法》第34条规定,有限责任公司股东在公司登记后,不得抽回出资。第93条规定,发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司情形外,不得抽回股本。
若股东违反上述规定抽回出资或股本,公司有权向抽回出资或股本的股东要求返还。为抽资行为提供帮助或负有管理责任的股东、董事、经理对该项请求承担连带责任。因抽回出资行为而造成公司其他损失的,公司还有权请求其赔偿损失。

4.请求返还违法分配的剩余财产
  《公司法》第195条第4款规定,公司财产在未按规定清算清偿费用、工资、税款和债务前,不得分配给股东。若在未清偿债务前,清算组将公司财产分配给股东,或股东侵占公司财产,则清算组有权向股东提起返还之诉。

(三)公司对董事、经理等公司机关组成人员的请求:
1. 违反忠实义务董事行使归入权及损害赔偿
2. 违反善管义务的董事损害赔偿
3. 经理违反善管义务和忠实义务损害赔偿
4. 经理超越授权或不执行董事会决议的损害赔偿
5. 清算组成员损害赔偿
1.请求对违反忠实义务董事行使归入权及损害赔偿

董事对公司负有忠实义务。所谓忠实义务,是指董事对公司应忠诚、善意,不使自己的私利凌驾于公司利益之上。我国《公司法》第59条、第61条、第62条即为对董事忠实义务的规定。具体来说:
(1) 不得违反竞业禁止义务
《公司法》第61条第1款规定,董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业,否则公司有权将其所得收入收归公司所有。当公司因董事违反竞业禁止义务所受到的损失大于董事所得收入时,亦有权要求其赔偿差额部分。
(2) 不得未经批准与公司进行交易
  我国《公司法》第61条第2款规定,董事、经理除公司章程或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易。如董事或其利害关系人与公司交易未经同意,则该交易无效,公司有权要求董事或其利害关系人返还财产,不能返还财产或给公司造成损害的,公司有权要求其赔偿。
  (3)不得篡夺公司机会
  公司机会是指董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种机会。我国《公司法》虽未明确引入公司机会理论,但从第59条董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利的规定来看,禁止董事篡夺公司机会应为其应有之意。故董事违反此义务时,公司得比照《公司法》第61条第1款的规定对篡夺公司机会的董事所取得的收入主张归入权,即收归公司所有;如果公司因此受到的损失大于董事所得收入的,除有权主张归入权外,还有权要求其赔偿差额部分。
2.请求对违反善管义务的董事损害赔偿
董事的善管义务即善良管理人的注意义务。我国《公司法》虽没有明确规定董事的善管义务,但按照公司一般理论和各国立法通例,董事应对公司负有善良管理人的注意义务是无可置疑的。《上市公司章程指引》第81条规定:“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利”以及《境外上市公司章程必备条款》第115条规定:“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时,以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”。
董事行使职权一般是通过董事会决议的方式。按照《公司法》第181条第3款的规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”另外,违反《公司法》第60条有关不得挪用公司资金借贷给他人,不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立帐户存储、不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的规定,亦为善管义务的违反(即应遵守法律的基本注意义务),同意此决议的董事应向公司负赔偿责任。当有两个以上应负责的董事时,此种赔偿责任当属连带赔偿责任。
 应注意的是,董事的善管义务并不是绝对不允许董事有经营决策判断上的失误,只要经营决策失误尚属正常的商业风险,而不是由于董事的故意或重大过失而为,就不就视为善管义务的违反。所谓故意或重大过失,是指董事在经营管理决策中违反法律、法规、公司章程及股东会决议、或其经营决策是为了给自己谋取私利,或明显未尽到一个普通人类似情况下应该尽到的注意义务。
3、请求违反忠实义务、善管义务的经理损害赔偿
经理虽系董事会聘任,但我国公司法上的经理享有法定的概括授权,应对公司负有与董事同样的法定义务与责任。上述关于公司对董事的请求也同样适用于经理。
4、请求超越授权或不执行董事会决议的经理损害赔偿
  经理是公司日常经营管理机关,负责执行董事会决议。经理并非法定代表人,故其对外代表公司缔结合同的权利源自董事长的授权。当经理超越授权或违背董事会决议而对外缔结合同时,根据《合同法》第50条规定,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。此情形下,公司不能对相对人主张合同无效,但可依《公司法》第63条规定,向经理提起损害赔偿之诉。
5、请求清算组成员损害赔偿之诉
  在清算期间,公司清算组是对内执行清算事务、对外代表公司处理债权债务的公司机关。清算组成员与公司董事、经理一样,也对公司负有忠实和善管义务。《公司法》第198条第3款规定,清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。因此时公司自身已无法向清算组成员提起诉讼,故股东有权代表公司向清算组成员提起损害赔偿之诉,此为代表诉讼,其诉讼结果归属公司。
(四)董事对公司的请求
1.确认篡夺董事会职权的股东会决议无效
2.确认无故解除董事职务的股东会决议无效
1.请求确认篡夺董事会职权的股东会决议无效
  尽管《公司法》规定董事由股东会选举产生,董事会须向股东会负责并执行股东会的决议,但这并不意味着董事会应唯股东会马首是瞻。董事会作为公司内部相对独立、分工不同的公司机关,其职权与其说是股东会授予的,不如说是《公司法》直接赋予的,不容股东会侵犯。依《公司法》规定,董事会有权决定公司的经营计划和投资方案,决定公司内部管理机构的设置,决定聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或解聘公司副经理、财务负责人并决定其报酬事项等。如果股东会决议将这些职权收归股东会,则董事有权以公司为被告提起决议无效确认之诉。
2.请求确认无故解除董事职务的股东会决议无效
  《公司法》第47条规定,董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务。股东会固然有权决议更换董事,但须具备正当的理由,例如董事从事了有损于公司利益的活动、因公司收购控制股东发生变化,新股东提出更换董事的要求等。如无正当理由,则从稳定经营出发,股东会不得随意解除董事职务,否则董事有权向公司提起股东会决议无效确认之诉。

(五) 股东与股东之间的请求
1. 以未按约定出资构成违约而提出的请求
2. 撤销侵犯优先购买权的股权转让合同
3. 股份有限公司设立不成或募股批准被撤销时请求发起人返还股款
4. 有限公司设立不成时请求出资返还
5. 请求其他股东或发起人给付代偿款
6. 隐名股东向挂名股东请求转交股息和其他股份财产权益

1.以未按约定出资构成违约而提出的请求
  按约定缴纳所认缴的出资是有限责任公司的股东和股份有限公司发起人的重要义务。《公司法》第25条规定,股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。凡未按此规定出资的股东,应当向已足缴纳出资的股东承担违约责任,包括支付违约金、赔偿损失,继续补足出资等。
2.请求撤销侵犯优先购买权的股权转让合同
依《公司法》第35条规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”
拟转让股权的有限责任公司股东应向其他股东告知拟转让价格等主要条件。股东与股东以外的人订立股权转让合同,转让价格或其他条件低于向其他股东告知的价格或条件时,其他股东可主张撤销该合同,以预先告知的价格和条件行使优先购买权。实践中一些股东为达到向股东以外的人转让的目的,有意提高转让报价,迫使其他股东放弃优先购买权,然后再以低于报价的价格转让给公司外的人。此时原欲受让的股东有权以转让方为被告,股权受让方为第三人提起股权转让合同无效撤销之诉,并以该实际转让价格优先受让转让的股权。
3.股份有限公司设立失败或募股批准被撤销时,请求发起人返还股款
《公司法》第91条规定,发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还;第86条规定,对已经作出的募股申请批准发现不符合本法规定的,应予撤销。已经募集的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
4.有限责任公司设立不成时请求出资返还
有限公司只能采取发起设立的方式,所有出资人均为发起人。故参照《公司法》对股份有限公司的规定,当有限责任公司不能成立时,应首先确定不能成立的原因。如果是一方违约造成的,则应由违约方承担设立行为所产生的债务和费用。如果不是由于一方违约造成的,而是各方均违约造成的或均未违约,仅由于不可抗力或其他客观原因导致设立不成,则应由各出资方分摊设立行为所产生的费用和债务。收取出资人出资的一方应退还出资款及其孳息。违约的出资方的出资,在扣除应支付违约金或赔偿金后,可主张返还。

5.请求其他股东或发起人给付代偿款
 《公司法》第28条、第97条规定了股东有可能承担的连带责任 。当某一股东因承担连带责任的已偿付额超过了其所应当负担的份额时,有权向其他股东提起代偿给付之诉。
6. 隐名股东向挂名股东请求转交股息和其他股份财产权益
一方出资,另一方以股东名义参加公司,双方约定实际出资人为股东或实际出资人承担投资风险。在这种情况下,实际出资人称为隐名股东,形式上具有股东名义的人称为挂名股东。如果隐名股东请求挂名股东转交股息和其他股份财产权益的,人民法院应予支持。不过,实际出资人隐名是为了规避公司法对投资主体身份的限制性规定的,法院不应支持其请求。如果一方出资,另一方以股东名义参加公司,双方未约定出资认为股东或出资人承担投资风险,则双方之间为一般的债权债务关系,实际出资人向对方请求交付股息,法院不应予以支持。
(六) 债权人对公司的请求
1. 公司合并、分立停止或确认无效
2. 代位请求返还股利
3. 请求法院强制指定清算
4. 代位请求股东返还违法分得的公司财产
  1.公司合并、分立停止请求或无效确认请求
  《公司法》第184条规定:“公司合并、分立应当自决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次,债权人有权在规定期限内要求公司清偿债务或提供相应的担保,不清偿债务或不提供担保的,不得合并或分立。”
当公司未依上述规定作出决议或作出通知、公告或未清偿债务或提供相应的担保时,尚未分立或合并的,债权人有权提起停止请求之诉,已合并或分立的,债权人有权提起无效确认之诉。

2.代位请求返还股利
《公司法》第177条第4款和第5款规定:“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。股东会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。”
若公司怠于向股东提出返还请求,公司的债权人可依《合同法》第73条之规定对公司的债务人即股东主张代位请求权 。

3.请求法院强制指定清算
《公司法》第191条:“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的,应当在十五日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。”
4.代位请求股东返还违法分得的公司财产
《公司法》第195条第4款规定,公司财产在未按规定清算清偿费用、工资、税款和债务前,不得分配给股东。因此,如果清算组在未清偿债务前将公司财产分配给股东,或股东侵占公司财产,则公司债权人亦可代位对股东行使请求权,要求其返还非法占有的公司财产。
(七) 债权人对公司股东的请求
1. 履行清算义务
2. 不尽清算之责的损害赔偿责任
3. 在出资不实或抽回出资的范围内对公司债务承担连带清偿责任
4. 否定公司法人人格对公司全部债务承担连带清偿责任
5. 对挂名股东和冒名股东的请求
1.请求履行清算义务
《公司法》第191条规定:“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的,应当在十五日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算”。
2.请求承担侵权损害赔偿责任
《民法通则》第47条:“ 企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算”。《公司法》第191条:“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的,应当在十五日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。《民法通则》第106条第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3.请求对公司债务承担连带清偿责任
股东出资不实,应在出资不实及利息的范围内连带承担债务清偿责任。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复[1994]4号):“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照,其实际投入的自有资金虽与注册资金不符,但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或者其他有关法规规定的数额,并且具备了企业法人其他条件的,应当认定其具备法人资格,以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后,其财产不足以清偿债务的,开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”公司设立时的其他股东承担连带责任。需要注意的是,公司设立时的其他股东是指在公司章程上留有签名、盖章的原始股东,不包括通过受让股权的方式取得股东地位的新股东。
如果在公司成立后,股东从公司抽回出资的,债权人向公司主张债权而公司清偿能力不足的,债权人可以同时对抽回出资的股东提起诉讼,请求其在抽回的出资及利息的范围内连带承担债务清偿责任。为股东抽回出资提供帮助的股东和对公司负有管理职责的董事、经理应向债权人承担连带责任。
4.否定公司法人人格,对公司全部债务承担连带清偿责任
关于否定公司法人人格,《公司法》没有明确规定。人民法院一般以诚实信用原则和禁止权利滥用原则作为否定公司法人人格的法律依据。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复[1994]4号)中:“人民法院在审理案件中,对虽然领取了企业法人营业执照,但实际上并不具备企业法人资格的企业,应当依据已查明的事实,提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”
实践中,公司被否定法人人格的情形发生在以下几种情形: a.股东出资不实或抽逃出资严重的,否定公司人格。最高人民法院法复[1994]4号复函中规定:“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,或者不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担”。b.公司与股东财产混同。财产混同是指公司与股东的财产全部地持续混同,公司的盈利与公司股东的收益不加区分、致使双方财务帐目不清;公司的营业场所、主要设备与股东的营业场所、主要设备、办公司设施完全同一;公司与股东的资金混同,并持续地使用同一账户等情形。C.股东对公司的不正当控制、虚拟股东、以公司名义从事不法行为等情形。
5.对挂名股东和冒名股东的请求
公司债权人向登记于公司登记机关的挂名股东主张其履行股东责任的,人民法院应予支持。挂名股东向公司债权人承担责任后,可向隐名股东追偿因此遭受的损失。公司债权人将隐名股东与挂名股东列为共同被告的,人民法院应予认可。
冒名股东与挂名股东不同。冒名股东是指以根本不存在的人的名义(死人或虚构者)出资并登记和盗用真实的人的名义出资并登记这两种情形。未经他人同意盗用他人名义登记为股东的,申请登记的人应承担因此产生的后果,公司债权人主张被盗名登记为股东者承担股东责任的,人民法院应予驳回。
第三节 我们需要什么样的司法解释
——写在《公司法》司法解释即将出台之际

《公司法》自1993年颁行以来,经1999年修订,已经初步建立起了公司运行所需的配套制度体系,为指导、约束、矫正公司行为做出了开创性的贡献。但是,相比公司实践的发展而言,公司法的进步几乎可以说是不足道的。一个明显的表现就是,实践中出现的很多公司纠纷无法得到及时、有效地解决,无法为公司参与人进行交易提供充足的制度供给。当正式的制度供应不足时,必然导致的一个现象就是正式制度外活动的出现。从这个意义上讲,也仅仅从这个意义上讲,正是公司法的不足“迫使”公司参与人在实践中绕开、突破、违背公司法的规定进行公司行为。当公司法无法到达鼓励交易、甚至是某种程度上妨碍了交易进行时,它作为一个商法的制度就是失败的,从另一方面讲,公司法的完善就是一种不可避免的当务之急。

一、《公司法》变革的两种路径:革命式与渐进式

一般来说,就我国目前的法律体制而言,《公司法》的完善可以通过两种途径进行:一种可以称为是“革命式”的,通过全国人大修改《公司法》,甚至是重新构建公司法来进行。一大批深谙公司法理,尤其是崇尚市场经济发达国家之完善公司制度的学者对此种方式情有独衷,“推倒重来说”一时喧嚣尘上,有论者认为,我国现行公司法是在社会整体商业意识淡泊和商业规则贫乏的草莽年代发育出来的“早产儿”,它虽然具备了一部商业组织法的基本框架结构,但它的“体质”太不发达,孱弱多病,缺钙缺铁,内容陈旧、简单和死板,立法时又过分考虑了中国特色,使得法律的规范性大打折扣,真正无法担负起调整公司行为的沉重责任。对《公司法》进行洗心革面的修订已是刻不容缓的事情。 再有论者认为,我国《公司法》不应当承担为国企改革服务的政治职能,应当把受到国企改革影响的条款从《公司法》中抽出去,制定单独的《国有企业法》,使《公司法》成为正常体现市场规律的市场主体之法。此其一;其二“渐进性改革式”道路。这种方式主要是实务工作者的声音。只有面对活生生的实践问题的人才能真切体会公司法不完备所带来的切肤之痛。他们所希望的最好是马上就可以得到一个公司法问题的有法律效力的答案,在公司法修改尚处于而且必将在很长一段时期处于理论争鸣阶段时,人们不约而同地想到了司法解释。在修法难行的情况下,通过最高法院做出司法解释的方式可以说是一个最实际的公司法完善渠道。

更为重要是的,最高法院也是《公司法》不完备的“受害者”。公司纠纷的当事人将各种各样的、纷繁复杂的现实纠纷“推到”法院的法官面前需求一个“说法”,但是对于大陆法系的法官而言,在立法不能充足供给的情况下,法官也难有所作为,往往只能“望案兴叹”。某些地方法院时不时做出的突破和创新也缺乏法律依据,严格意义上说来,就是另一种形式的“善意违法”。缺铁缺钙的《公司法》一次又一次将法官推向要么违反“不得拒绝审判原则”,要么违法现行公司法的两难境地。从这个意义上讲,最高法院应当是最有动力完善公司法的主体。在最高法院有权通过司法解释完善公司法的情况下,公司法司法解释的出台几乎是一种必然。

二、《公司法》司法解释的拟订思路:“点对点式”的解决方案

2003年2月,最高人民法院启动《公司法》司法解释起草工作,准备对一些较为急迫和突出的涉及适用《公司法》案件的法律问题制定相关的司法解释,民二庭已经成立了起草工作小组,接受各界人士提供相关法律建议、案例和意见,工作小组也准备在法学刊物上就相关问题展开讨论。最高法院制定司法解释的工作正式启动。笔者从最高法院了解到,目前公司法司法解释制定工作进展十分顺利, “《公司法》司法解释第一稿”已经诞生,正在征求业内人士的意见。

民二庭负责人说,司法解释将主要针对以下几类纠纷案件加以拟定:一是股权转让纠纷;二是股东权益诉讼;三是否认公司法人人格诉讼;四是公司设立纠纷。这几类纠纷是实践中出现最多,也是问题最多的纠纷,同时,有关公司股权转让、股东权、公司人格否定和公司设立的法律规定也是《公司法》的“软肋”。由此可以看出,最高法院选择这几个问题拟订司法解释是经过很长深思熟虑的,最高人民法院民二庭法官表示,他们根据李国光副院长的指示,于2002年下半年就开始了相关的调研工作,对公司法实行过程中最集中出现的问题做了深入的了解研究。可以预见,《公司法》司法解释的出台必将极大完善我国《公司法》制度,对公司审判和公司参与人从事与公司相关的交易活动会有重要的指导意义。

但是,从解决问题的逻辑思路和法律方法上看,据目前的资料显示,《公司法》司法解释仍然坚持了一贯的“点对点式”的问题解决方案。 司法解释主要针对实践中出现的新问题,以非逻辑化的方式,细化、补充、完善了《公司法》的有关规定,并没有对整个大的公司制度做系统的升级。

三、另一种可能的《公司法》司法解释拟订思路探讨——“体系化”的解决方案

在笔者看来,以制度化的方法解决实践问题无外乎两种途径,一种是“问题对问题”,也即是“点对点式”的解决方案,另一种则强调建构一个相对完善的体系,以法律类型化的方法应对可能出现的各种各样的实践问题,我们称之为“体系化”的解决方案。从法律逻辑的思维方式上来看,前一种一般为英美法系国家所采用,它不强调形式逻辑性和体系化,惯用实用主义的方法、个别地针对实践中出现的新问题。比如美国在安然事件后紧急制定了《索克斯法案》,针对虚假财务等问题,采取的要求公司董事、经理等高级职员在财务报告上署名等措施,即是这种问题应对方式的典型诠释;后一种则是为纯粹的大陆法系的问题应对方式,在处理问题的方法上,大陆法系的一般思维模式总是试图建构起一个完整的法典或法律制度体系去针对各种可能出现的问题。如果把法律规范比喻为士兵,把问题比喻为需要攻克的目标的话,大陆法的“体系化”解决方案强调布阵列兵,以整体对抗个体,而英美法系的“点对点式”的解决方案则显然更加弘扬个人英雄主义,以个体对抗个体。

由此,我们是否可以尝试在司法解释权的范围内,寻求通过体系化的方法解决公司实践中出现的新问题呢?在笔者看来,答案至少在某种程度上是肯定的。我们可以尝试从公司的一般法理出发,围绕公司和公司的相关参与人之间的法律关系,依托《公司法》的基本规范但摒弃《公司法》本身组织法一面,建构一个相对完善的公司制度体系,以这种体系统纳《公司法》的各种现有制度规范,同时充分吸纳理论界和实务界针对公司法运行中出现的各种问题提出的各种有益见解,补充完善各项制度,从而在一定程度上达到系统完善公司法的目的。公司法的制度从总体上得到了完善和加强是应对实践问题的更本之道,我们有理由相信这种“体系化”的方法较之“点对点式”的方法更能有效应对实践中已经出现和将来可能出现的新问题,同时,体系化方法与我国大陆法的法律传统也是契合的,容易与其他相关的法律制度相互衔接,避免司法解释冲突导致的“一方火熄而一方火又起”的顾此失彼的窘境。

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