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MBO信托法律障碍克服再探
www.cslawyer.com.cn 08-08-02 10:58:09 李志国 张明若 张迎泽 【关闭

   MBO 信托是复杂的系统工程,是否存在法律障碍以及如何克服是业内关注的焦点。下面笔者就焦点问题探讨如下:

为方便探讨,我们预设一个信托方案。投资者、信托公司、管理层、目标公司大股东签订 MBO 框架协议。投资者将收购股权所需资金的 90% ,信托给信托投资公司,用于向管理层贷款,期限一年。管理层自筹收购股权所需资金的 10% 。由管理层将上述 100% 的资金,信托给信托投资公司收购目标公司股权。管理层用该信托合同中的受益权作为信托公司向其贷款的质押担保。在信托计划执行第一年年未,由信托公司将募集得到的第一期贷款本息和,贷给管理层,管理层用此款偿还第一期贷款本息。以此类推,如信托计划顺利实施,至第十年信托公司将受益人为管理层的部分股权变现,用于偿还管理层当期贷款本息,信托公司将剩余股权交付管理层,信托计划最终完成。

本方案可能出现的主要法律障碍有:

1、关于信托目的与《公司法》第11条规定的“经营范围”的关系

首先,从民法原理上看,公司的权利能力和行为能力是由公司的经营范围来体现的。由此,超越经营范围进行经营可能导致民事行为无效,但商法所关注的价值取向是如何保障交易安全,促进民事流转和如何提高效率,交易过程中对主体的要求弱化。在这一点上,合同法司法解释第十条明确规定,当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。信托法是一个典型的商法,作为合同法的特别法,信托合同的效力优先适用信托法的规定,信托法没有规定的应参照适用合同法及相关司法解释,就 MBO信托而言,将信托目的定为提供贷款进行管理层收购,其本身不存在超越经营范围的嫌疑,但如果就法律、法规有禁止性规定的经营范围,通过信托方式规避则另当别论。

2、关于对信托收益风险进行担保的合法性问题

首先,担保的价值就在于克服风险或避免风险,有风险也有担保的必要。至于担保的合法性,首先应当考虑该风险是否可保,其次是担保这一法律行为本身是否合法有效。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第 4条第4项规定:“信托投资公司办理资金信托业务,不得承诺信托资金不受损失,也不得承诺信托资金的最低收益。”上述规定的本意在于,在信托于银行、保险、证券分业经营的背景下,为使信托回复其主业,避免和银行发生同业竞争,强调信托财产的风险应由委托人自己承担,明确信托公司只处于中介机构地位。

可见,委托人将财产信托给信托公司,其风险是客观存在的。法律法规除对资金信托规定了信托公司不得保证承担委托人之风险外,并无其他禁止性规定。从法理上进行推演,就信托的本质而言,可以认为对其他信托种类信托公司也不应当替委托人承担风险。但就信托公司以外的当事人通过担保分担委托人的风险,法律并没有作禁止性规定,而且这种担保并未和信托制度的本质要求相违背。可见,就信托财产由信托公司以外的第三方担保,其风险可保性不存在法律障碍。

至于,具体担保方式。只要符合担保法和相关的法律、法规及司法解释规定,就应当确认担保合同有效。

3、关于用非法财产信托,信托合同无效的法律后果 

《信托法》第 11条规定了信托合同的无效,第12条规定了信托可撤销,第13条规定了遗嘱信托的效力,但没有规定合同无效的法律后果(本文所说合同无效包括绝对无效和相对无效)。这是否意味着适用《民法通则》、《合同法》的相关规定?  

这里涉及信托法和民法、合同法的关系,以及信托法的理念如何和大陆法的固有制度融合的若干理论问题。关于此问题有两种对立的观点。一种观点认为,信托合同无效,由于信托法本身没有对无效的法律后果做出具体规定,应当参照适用民法通则及合同法的相关规定,即各自返还、赔偿损失,追缴或返还第三人。总之按合同相对性原理,不管信托公司是否出于善意,是否将信托财产和第三人进行交易在所不问。也就是,由信托公司承担信托合同无效的一切不利后果。第二种观点认为,基于信托法原理,着眼于交易安全和效率,维护善意第三人利益,以非法财产信托如果信托公司不知并且不应知,信托财产来源非法,应当确定信托合同无效,但拟制信托财产的真正权利人和信托公司成立信托合同,真正的权利人为受益人,合同内容以原无效合同内容为准。即原委托人和信托公司之间,不发生各自返还、赔偿损失,追缴或返还第三人的结果。

上述两种观点,各有各的道理,从司法操作层面看,一旦发生纠纷法院按第一种判决可能性极大,而从理论层面应按第二种观点操作。

信托公司如果签订了无效信托合同(因以非法财产信托导致无效),如果按上述第一种观点处理,小而言之信托连条断裂,信托信誉受损。大而言之,导致信托公司不敢开展业务,或导致破产。

应当说上述风险是信托业务的固有风险,无法避免和克服,只能最大限度降低该风险。具体方法是,加强对信托财产来源合法性的审查。同时我们应当认识到自然人投资者以非法财产信托,初于怕露富,违法犯罪行为败露的心理,将非法财产信托的概率极小。而机构投资者的资金来源通常可以通过银行、税务、公司帐目审查等手断,发现其资金来源的非法性。所以从整体上 ,以非法财产信托的概率极低,另外,从长远看,一个国家如果要想让信托业生存发展,必然按拟制信托进行处理。

总之,上述风险只要采取必要手断加以控制和防范,可降至最低,对信托业务的开展应无实质性影响。

 

4、信托公司对外投资超过其净资产的50%是否合法?

信托公司将信托财产用于股权投资,只要不超过人民银行规定的比例,就应该是被允许的。可是,股权投资涉及被投资企业股份的变动,需要到工商行政管理部门变更登记。由于信托投资需要以信托投资公司的名义进行,这样一来,就体现为信托投资公司对外投资。而信托投资公司对外投资时,工商行政管理部门要监控投资额度是否超过信托投资公司净资产的50%。如果超过,就不能批准,不予对被投资企业变更登记。我们认为工商部门不予登记是非法的。因为公司法上述规定有“法律、法规另有规定的除外。”人民银行规定的信托投资公司可以进行信托投资的额度比较大,一般超过信托投资公司净资产的50%部分,而且往往超过数倍,因为信托投资是独立于信托投资公司自身业务的,是用委托人的信托财产进行的投资,不应该算做信托投资公司的投资,此问题一旦发生,可以通过向法院提起行政诉讼解决。

(作者单位:黑龙江高盛律师事务所)

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