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《物权法》对典当行业的影响
www.cslawyer.com.cn 08-08-05 17:41:42 吴正林 【关闭

 【内容简介】本文立足于从《物权法》对担保物权的改进入手,分析《物权法》对典当行业的七大积极影响:将促进典当业务的拓展;有利于典当行业的规范化运作;方便办理当物抵押登记;扩展抵押权行使的条件;降低担保物权的实现成本;降低不知情收赃的风险;使典权将来入法成为可能。从《物权法》存在的不足入手,分析其对典当行业的两大消极影响和挑战:一是典当行业仍将面临合法性问题的困扰和尴尬;二是典当行业的操作程序将受到较大的影响。典当业要顺应《物权法》的要求,建立一整套完善的全新的操作规程和风险防范体系;急需进行风险防范的创新;尤其需要注意合同内容的规范。

  【关键词】物权法 典当 影响

  《物权法》已经公布并将于2007年10月1日施行。这部由全国人大颁布的基本法律将对我国产生深远的影响,其中被公认的是金融行业和房地产业将因此会受到较大的冲击。典当作为近年来发展较快的一个行业,虽然不属于金融业范畴,但是典当行以房地产抵押和动产质押、财产权利质押为主要的担保方式向当户提供当金借贷,已被公认为是实质上的非银行金融机构或边缘性金融机构。研究《物权法》对典当行业的影响,对促进典当行业的健康发展,完善物权立法和典当立法,都具有十分重要的现实意义。

  笔者立足于从物权法对担保物权的改进以及存在的不足入手,分析和研究《物权法》对典当行业的影响。

  一、《物权法》对典当行业的积极影响:

  1、《物权法》生效后抵押物范围扩大、权利质押客体的增加以及最高额质押制度的建立,将有助于典当业务范围的拓宽和业务量的增长。

  《物权法》第一百八十条与《担保法》第三十四条相比,将抵押物的范围从《担保法》规定的“法无规定即违法”,变成“法无禁止即合法”,规定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押,有利于推动典当行业拓展业务领域。该条明确将在建建筑物列为抵押物,对典当行业来说是个定心丸。我国《担保法》对正在建造中的未来财产能否设定抵押没有作明确规定。建设部1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》在第三条第五款第一次对在建工程的抵押作了规定。《担保法司法解释》第四十七条进一步作了规定。由此可以看出,在《物权法》之前,在建建筑物的抵押只是由司法解释认可,并没有真正意义上的法律依据。《典当管理办法》第二十五条第(三)项虽然赋予了典当行可以办理取得商品房预售许可证的在建工程的抵押典当业务的权利,但《典当管理办法》毕竟仅仅是行政规章。《物权法》第一百八十条第一款第(五)项规定,债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。这样,在《物权法》生效后,典当行办理在建建筑物的抵押借款成为具有明确法律依据的合法行为。

  《物权法》扩大了能够设定质权的权利范围,也将对典当行有积极的促进。依据《物权法》第二百二十三条第(四)项、第(五)项和第(六)项,债务人或者第三人有权处分的且可以转让的基金份额、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权以及应收账款都可以设定质权。据此,典当企业可以开展基金份额、知识产权中的财产权以及应收账款的权利质押借款服务项目。

  《物权法》允许“一物多抵”,不再要求第二次抵押必须在第一次抵押的余额范围之内,只要双方协商一致,就可以在同一个当物上再次设定抵押。据此,当物的范围被扩大了。《物权法》第二百二十二条规定了最高额质押制度,使典当企业可以对于经营信誉好的当户发放最高额质押借款,这样简化了手续,方便了当户和典当企业在一个当物上在一定当金范围内连续办理多笔典当借款。

  2、《物权法》明确区分债权合同与物权变动,物权公示公信制度进一步健全,有利于促进典当行的规范化运作。

  《担保法》将债权合同的效力与物权变动的效力相混淆。《物权法》第十四条、十五条和一百八十七条分别将抵押合同的效力与抵押权的设立分开,将当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同效力与物权的设立、变更、转让与消灭完全分开。合同成立后,只有履行了法律规定的公示程序,才发生物权设立、变更、转让与消灭的法律后果。未办理物权登记的,不影响合同的效力。这一变化,将有助于典当行规范运作。在以往的实践中,设定权利质权时究竟以权利凭证的交付为生效要件,还是以登记为生效要件,一直存在争论。《物权法》第二百二十四条、二百四十六条和二百四十七条解决了这些争议。规定以汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、证券登记机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。这些规定明确了设立权利质权的生效要件,更是明确了以股权设定质权时的登记机关,弥补了《担保法》规定不明确的弊端,使典当行办理质权抵押有了更明确的操作程序。

  3、《物权法》规定房地产抵押统一登记,且典当双方可以对当物价值进行协商,评估不是必经程序,这样将更便于典当行办理抵押登记,减少烦琐环节,减轻当户登记费用的负担。

  在《物权法》没有生效之前,我国很多地方房产和土地登记机关都是分开的,房产登记在建委或房产局,土地登记在国土资源局。房产和土地的抵押相应的也由两个机构办理登记手续。由于不在一个机构办理抵押登记,使《担保法》规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”成为实践中很难执行的法律规定。实践中房产、土地分别抵押给不同的债权人的情况比比皆是。造成包括典当行在内的债权人权益受到损害。《物权法》第十条规定了不动产的统一登记制度。第一百八十二条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”这些条款实施后,上述问题将迎刃而解。

  《担保法》中虽然没有规定抵押必须进行评估,建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十二条也规定抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定,但在实践中,房地产抵押登记机构往往都要求典当行对当物进行评估。《物权法》第十三条规定:“登记机构不得要求对不动产进行评估。”作为一个强制性规范,这样的内容可彻底杜绝登记机构要求典当行对抵押房地产进行评估的强行要求。同时房地产统一登记以后,物权登记费按件收取,当户典当时将少交抵押登记费用,有利于减轻当户的负担。

  4、《物权法》规定当事人可以约定行使担保物权的情形,扩展了典当行行使担保物权的条件,降低了因此给典当行造成的风险。

  实践中,典当行在和当户签订担保合同时往往会遇到这样的障碍,就是按照现行的担保法规定,只有当当户不履行到期债务的时候才可以实现担保物权。《物权法》第一百九十五条规定,发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。根据该条法律规定,典当行可以在抵押合同中约定行使担保物权的情形,比如约定在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物,典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的,对抵押物采取拍卖或变卖措施。通过约定的方式提前行使担保物权,降低了典当行的风险。

  5、《物权法》简化了担保物权的实现程序,降低了典当行担保物权的实现成本。

  《物权法》第一百九十五条第一款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”这些内容与《担保法》基本相同。而在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的处理上,两部法律的规定是不一样的,《担保法》规定;“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而《物权法》第一百九十五条第二款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”根据该规定,典当行在与当户就抵押权实现的问题上达不成协议时可以不经过诉讼,直接请求人民法院拍卖、变卖抵押房地产。

  6、善意第三人保护制度的建立,使典当行不知情收脏的风险有所降低。

  善意第三人的保护问题,在最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释和有关案件的复函中有所涉及。该部分内容由于只是司法解释,法律效力不是太高。《物权法》第一百零六条第一次通过法律的条文明确规定了动产和不动产的善意有偿第三人保护制度。由该条款的内容可以看出,典当行出于善意收购了当户的动产当物或者受让了不动产,如果出现了绝当的情况,典当行可以根据《典当管理办法》第四十三条的规定处理绝当物品。在此过程中如果出现当户的当物是非法取得的情况,典当行可以依据《物权法》的上述条款主张法律保护。在《物权法》明确规定善意第三人保护制度的情况下,典当行善意收当赃物的风险将大大降低。

  7、预留立法空间,使典权将来入法成为可能。

  将典权写入《物权法》,曾经是典当行业的愿望。在《物权法》制定过程中,曾经将典权作为营业质的物权形式写入草案,引起了典当行业的一片不满。如果将典权仅仅规定为营业质,现在典当行所从事的房地产抵押和权利质押将失去合法依据,这样将使红红火火的典当业遭受空前的打击,典当行业将因而一蹶不振。《物权法》最终没有将典权规定为物权,给典当行业留下了遗憾。但是在《物权法》第八条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”这一条的内容可以视为是法律为典权预留了一个空间。

  二、《物权法》对典当行业的消极影响和挑战:

  第一,没有将典权规定为物权,将使典当在很长时间内仍然处于无法可依或者与现有法律相矛盾的尴尬局面。

  典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。该《办法》只是一个行政规章。由于法律层次不高,由此造成的司法实践中对典当的不认可是存在的。虽然最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复,认同了房地产抵押典当的抵押性质,但法理上的冲突是客观存在的。

  冲突之一是,典当借款是否合法有争议。全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》(2006年10月修正稿)第19条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”就一般社会常识而言,发放贷款是银行业的传统业务范围,也是银行的基本特征之一。在我国,具有发放贷款资格的金融机构,主要有政策性银行、商业银行和信托投资公司、信用社等。从《银行业监督管理法》看,典当行作为非银行业机构,其放贷行为又为基本法所禁止。这就在银行业监管基本法和典当业专门行政规章之间形成冲突。而《典当管理办法》并没有明确的立法依据,也不符合《行政许可法》的规定。

  冲突之二是,按《典当管理办法》处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。流质契约条款在《物权法》中是禁止的。《物权法》第二百一十一条有明确的规定。禁止流质契约,显然是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。而《典当管理办法》第43条第(二)项规定:“绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或者折价处理,损溢自负。”该条规定虽然不是流质契约,但是由于《典当管理办法》仅仅属于部门规章,这样的内容同样存在着不少的非议。这种处理绝当物的方法与传统意义上的“当”是一致的,但如果要使这种处置方法合法化,《物权法》中应该有明确的规定。
上述冲突在《物权法》中没有得到解决。这些法律冲突将给典当行业的发展设置制度障碍。

  第二,《物权法》生效后,典当行将面临着许多新的问题和挑战:

  1、物权登记等相关制度的变化和完善,要求典当行必须重新建立一套全新的操作规程。

  《物权法》出台了一些新的规则,如更正登记、异议登记、预告登记等,建立了不动产统一登记制度,对不动产物权发生变动效力的时间进行了规定,对船舶、航空器、机动车等物权的登记效力,对非依法律行为所发生的不动产物权变动的物权效力以及动产物权受让人先行占有以及指示交付、占有改定等都作了明确规定,这些制度将迫使典当行必须改变现行的典当业务操作规程,应当据此建立一整套适应法律要求的操作制度。

  2、担保物权的变化,要求典当行必须建立和完善风险防范体系。

  根据《物权法》的规定,担保物权的存续期间缩短,迫使典当行必须及时行使追偿权。现行的担保法司法解释第十二条规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”但是,《物权法》对此作了新了规定。《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”这一规定缩短了担保物权行使的时间。为此典当行应该加强管理,在主债权诉讼时效期间届满前,必须及时行使担保物权。《物权法》对质权人实现质权提出了更高的要求,典当行必须及时行使质权。《物权法》第二百二十条规定:“出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”这一规定对典当行在实现质权方面提出了更高的要求,也就是说,出质人请求典当行及时实现质权的,典当行应及时去实现,否则因怠于行使质权造成损失的,典当行应承担赔偿责任。

  3、对当物的所有权和担保物权的调查和审查的难度加大,典当行尤其要加强风险防范手段的创新。

  《物权法》第二十八条至三十条规定了非依法律行为而发生物权变动的内容,将给典当行对当物所有权的判断增加难度。上述法律规定的非依法律行为而发生的物权变动,有如下几种:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生的物权变动;因继承或者受遗赠而取得物权;因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。这些物权变动无须遵循《物权法》规定的动产交付和不动产登记的物权公示原则,将因法院判决、政府征收决定、继承或者遗赠以及合法建造房屋等而发生物权变动效力,典当行在开展典当业务时除进行通常程序的调查了解之外,还应当注意对是否存在非依法律行为而发生物权变动的情况进行调查,要创新工作思路和方法。

  4、在《物权法》没有完善典当法律制度的情况下,典当合同的内容对典当行来说将更加重要。典当行必须完善有关合同的条款内容,将双方约定的内容甚至《典当管理办法》中规定的内容通过协议条款的形式固定下来。

  《物权法》中规定了很多“当事人另有约定的除外”这样的授权性条款,典当行应该注意用协议的方式来保护自己。比如,在担保的债权范围问题上,《物权法》第一百七十三条规定;“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定”。据此,典当行可以在典当的抵押合同中约定,把综合费用约定为担保范围。比如,如上所述,根据《物权法》第一百九十五条的规定,典当行可以在抵押合同中约定,在抵押物价值减少时如当户不能及时增加抵押物,典当行可以提前收回当金并收取综合费用和利息。如当户不能支付当金和费用、利息的,对抵押物采取拍卖或变卖措施。通过约定的方式提前行使担保物权,减少风险。

  由于典当存在法律障碍和风险,典当行可以将《典当管理办法》中规定的处理绝当物的方法和法律后果等有利于典当行的内容写入典当合同内容,使《典当管理办法》中的规定内容变成双方的约定内容,这样就可以最大限度的保护典当行的利益。

  总之,《物权法》对典当行业有积极影响,将会促进典当行业的发展。但也无须讳言,《物权法》没有解决典当行业目前急待解决的典当法律制度的立法问题。我国的立法机关、司法机关、法律实务部门应当对此加强研究,促使典当法律制度的建立和完善。而典当行业自身除了要大声呼吁以外,也应该顺应现行法律的要求,做好典当行业的规范工作,促进典当行业的健康有序发展。


  (作者:吴正林,安徽大别山律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。)

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