返回首页本站服务关于本站在线咨询来访路线加入收藏 设为主页
法治资讯 | 业务受理 | 文书选登 | 站长专栏 | 民商专题 | 经济法专题 | 刑事专题 | 行政专题 | 程序专题 | 案例选登 | 法律法规 | 友情展示 | 环保律师
现在位置:首页 >> GO >> 长沙楚盛律师网 >> 经济法专题 >> 银行金融 >> 正文

浅谈《物权法》对房地产抵押相关规定的完善
www.cslawyer.com.cn 08-08-05 17:32:33  【关闭

在《物权法》立法中,因“抵押权”一章的内容而引起的争议相对较少,主要原因可能是有《担保法》的立法在前。较之《物权法》作出的一些新的规定使抵押的规定更为完善。笔者认为,其中与房地产抵押相关的主要有以下几个方面:

一、房地产抵押合同未经权属登记不影响合同的效力

《担保法》对房地产抵押合同效力的规定是:“抵押合同自登记之日起生效”。这一规定的主要问题是没有正确区分抵押权的效力和合同的效力。在实践中,确实有少数抵押人在签订抵押合同以后违背诚实信用的原则,不愿意配合债权人进行房地产抵押登记。如有的金融机构在与抵押人签订了抵押合同后,在权属登记之前先行发放贷款,造成一些抵押人不愿意进行抵押登记;也有的抵押人是在申请抵押权登记后、登记机构核准该项登记前,要求登记机关终止抵押登记。如认定合同未生效,债权人就难以获得法律上的救济,很容易蒙受经济损失。

以往,最高人民法院是以司法解释来认定抵押人应当承担的责任,以此来保护抵押合同当事人的权益。而《物权法》第十五条明确规定了:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效:未办理物权登记的,不影响合同效力。”这一规定正确地区分了物权的效力和债权的效力,也会在日后减少此类纠纷的产生。

二、转让设有抵押权的房地产,不告知受让人转让行为也有效

对于已经抵押的房地产的转让,《担保法》规定了应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,否则转让行为无效。作出这样的规定是为了避免损害抵押权人或受让人的权益。但是常见的问题是:房地产开发企业在将土地使用权或在建工程抵押以后,仍然要进行销售。在销售时,“通知抵押权人”开发企业一般都能做到,抵押权人大多也会同意,否则开发企业就难以偿还贷款。但一旦告知受让人转让物已经抵押,大部分的购房人会因此而却步。因而,许多开发企业在销售时并没有将已抵押的事实告知受让人。由于不告知会产生转让行为无效的结果。因此很容易产生对合同的效力乃至登记机构为受让人办理转移登记的合法性的争议,给当事人及权属登记机构埋下纠纷的隐患。

《物权法》没有规定转让设有抵押权的房地产要告知受让人,将“通知抵押权人”也改成了更为明确的应当“经抵押权人同意”,还增加了虽然未经抵押权人同意,但只要“受让人代为清偿债务消灭抵押权”,这一转移也属合法之列(因为设定抵押权的目的,本来就是为了担保债的履行)。大大减少了产生纠纷的隐患。

由于登记簿的公示作用,这一规定并不会损害受让人的利益。相反,由于减少了对合同效力的争议,更有利于保护受让人的权益。

三、要求抵押权人在主债权的诉讼时效期间行使抵押权

抵押权作为物权,并不因主债权的消灭时效完成而消灭。但是,如果让抵押权长期不能得以行使,显然对抵押当事人各方均有损害。以往,为解决这一问题,最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》中规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”,其中蕴涵了在诉讼时效结束后再过两年就不予保护的意向。

梁慧星稿的《中国物权法草案建议稿》借鉴了德国立法的规定(抵押权经过一定的时间,经公示催告程序以后,可宣布为无效),曾建议规定抵押权因除斥期间届满而消灭。这—建议虽未被完全采纳,但是《物权法》规定了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”。

但是对于登记机构来说,《物权法》的这一规定并不是除斥期间,即便人民法院不予保护,登记机关也不能据此来注销该项抵押权。主债权诉讼时效期间届满后,即使人民法院不予保护,抵押人处分该房地产时仍然会受到抵押权人的制约。客观土造成了人民法院不予保护而登记机构予以保护的尴尬局面。因此,彻底的方法应当是如梁慧星稿所建议的那样,规定抵押权的除斥期间,在实体上消灭抵押权。

四、杜绝了因房地产抵押引起的房、地权利主体不一致问题

房、地权利主体不一致的问题既损害当事人的利益,也使登记机构很难处理。《物权法》的两项规定杜绝了因房地产抵押而引起的房、地权利主体不一致问题。

1.除了明确房、地应当一并抵押外,还规定了“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”。即完全排斥了抵押当事人在这一问题上的意思自治。

2.对己抵押土地上新增建筑物的处分,〈担保法〉的规定是“可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖”,而《物权法》则将〈担保法》中的“可以”改为“应当”严抵押土地上新增的建筑物应当与建设用地使用权一并处分”),使之更为严密。

五、最高额抵押权设立前已经存在的债权,可以转入最高额抵押担保的债权范围

最高额抵押是在最高债权额限度内,对一定期间内连续发生的债权作担保。这一期间应由当事人自行约定,《担保法》并没有限制将已经发生的债权排除在外。但由于《担保法》没有直接地明确规定,有些当事人或权属登记机构对最高额抵押权设立前已经存在的债权是否可转入最高额抵押担保的范围就有些疑虑。《物权法》作出了“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定,应是彻底地消除了这一疑虑。

六、允许最高额抵押所担保的主债权转让

《担保法》规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让”。《担保法》作出这一规定,是因为最高额抵押所担保的债权是不特定的,并不因为担保的主债权数额为零时消灭。这种抵押权是从属于另一种债的关系,即抵押人与抵押权人协议并由此而产生的一系列连续的债的关系(我国台湾地区的学者将其称之为“基础关系”)。如果主合同债权转让,就越出了这一关系。但是在现实生活中,由于各种原因,转让债权已并不少见,因此,允许最高额抵押所担保的主债权转让给予当事人以更多的选择。

主债权的转让必然牵涉到抵押权的转让。对于最高额抵押权的转让问题,《物权法》规定了“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外”。由于抵押权的从属性,抵押权应当随主债权的转让而转让。但是最高额抵押所担保的债权是不特定的,并不限于某一特定的债权,如果这一债权转让,一般来说抵押权不能随之转让,因为一旦抵押权转让,除了转让的债权外,其它的债权就不再属于担保的范围。如果当事人要对未转让的债权纳入担保的范围,应当重新设定抵押。

七、债权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位

《物权法》第一百九十四条规定了“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位”。

抵押权是就抵押财产优先受偿的权利,抵押权的顺位是优先受偿的顺序,抵押权人如果放弃抵押权,抵押权就不复存在。放弃抵押权的顺位并不一定会使抵押权不能行使,只是优先受偿的次序列到了最后。

放弃抵押权或者抵押权的顺位应当是非常少见的;因为放弃抵押权,就丧失了优先受偿的权利,登记机关也应当将该抵押权注销。放弃抵押权的顺位也存在抵押权不能行使的可能。因此,登记机构在为之办理注销或变更登记时,应当十分注意其书证的真实性。

八、明确了在建工程可以设定抵押

在建工程是尚在建造中的房屋,是一个处在变化过程中的物。因此,在建工程抵押与房地产抵押有较大的区别,《担保法》也并未规定在建工程可以设定抵押。

因为在建工程抵押的特殊性,《城市房地产抵押管理办法》对在建工程所担保的债权和债权人都进行了限制,在登记方式上,也区别于房地产抵押登记(登记机关应当在抵押合同上作记载)。但随着《物权法》将“正在建造的建筑物”纳入可以抵押的财产,对在建工程所担保的债权范围及登记方式都会有一定的调整。

《物权法》的实施,将使房地产抵押的相关规定更为完善,对权属登记机构的工作也有了新的要求。<<物权法》第一百七十八条已规定了“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。因此,应当正确理解《物权法》的具体规定,做好相应的准备工作,以适应法律赋予我们的重要职能。

金绍达 〈中国房地产〉

[打印本页] [关闭窗口]
最新热门
·行政处罚的对象应是有违法行为的公民、法人或者其
·国家知识产权局专利复审委员会的职责和权力
·是否确为国土部门不履行办证法定职责
·未听取意见,而程序违法的具体行政行为应予撤销
·经国务院法制办批准设立执法机构,具有行政主体资
·复议机关应决定撤销没有证据、依据的具体行政行为
·具体行政行为,撤销前具有法定的确定力、拘束力和
·执行生效行政决定的实施行为不属行政复议范围
·属于国家赔偿的违法侵权情形的界定
·国土资源局限期腾地行政强制措施符合法定程序要求
最新推荐
最新图片

第八期环境法律实务研习班在京圆满结束
房地产律师-曾令佳
全国优秀律师事务所扫描
湖南省律师服务收费标准

本站首页 | 本站服务 | 关于本站 | 反馈留言 | 法律咨询 | 来访路线


本站系公益网站,所载文章,仅供学习、研究以及为网友提供参考。本站文章版权归该文章原作者所有,不代表本站观点。
Copyright 2006-2008 www.cslawyer.com.cn All Rights Reserved 长沙楚盛律师网版权所有 湘ICP备 号
文钰律师手机:13507319434 业务联系邮箱: wen9434@126.com