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劳动合同法25个模糊条款
www.cslawyer.com.cn 07-11-06 16:49:51 李迎春 【关闭

劳动合同法很多条款仍需待即将在10月底出台的《实施细则》予以明确,现提出如下问题供大家探讨:

1、《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

问题:这里的“平等协商确定”该如何理解?是在经过民主程序后,必须双方共同确定?还是用人单位只要履行协商程序,如双方不能协商一致,用人单位仍有最终确定权?

2、《劳动合同法》第四条规定,在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

问题:如果用人单位不同意协商,也不同意修改完善怎么办?


3、《劳动合同法》第九条规定,用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条第二款规定,用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

问题:第九条禁止两种行为:要求劳动者提供担保、收取财物,但第八十四却只对收取财物设定了法律责任。用人单位要求劳动者提供担保而不是收取财物,用人单位有何法律责任?


4、《劳动合同法》第十四条第(三)项规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

问题:用人单位能否在第二次劳动合同到期时终止劳动合同而不订立无固定期限劳动合同?


5、《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

问题:视为已订立无固定期限劳动合同后,用人单位是否还需与劳动者签订书面无固定期限劳动合同?


6、《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。第二十六条规定,下列劳动合同无效或者部分无效:(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

问题:劳动合同必备条款是法律强制性规定,实践中如果用人单位和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项必备条款,劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效?


7、《劳动合同法》第十九条规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

问题:劳动者离职后经过几年再入职同一用人单位,用人单位能否再次约定试用期?


8、《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

问题:这里的“专项培训费用”如何理解? “专项培训费用”能否包括用人单位因此而支付的交通费、住宿费、伙食费以及培训期间的工资待遇?


9、《劳动合同法》第二十三条规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

问题:法律没有规定“经济补偿”和“违约金”的标准,将该权利交由合同双方自由约定。用人单位能否约定每月支付100元经济补偿,违约金却高达10万?合理与不合理的平衡点在哪?


10、《劳动合同法》第二十四条规定,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

问题:这里的“解除”如何理解?按照劳动合同法的规定,劳动合同解除分为“协商解除”“劳动者被迫解除”“用人单位过失性解除”“预告性解除”“违法解除”,哪些情形下的“解除”属于本条的“解除”?


11、《劳动合同法》第三十条规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

问题:按照民事诉讼法的规定,用人单位就支付令提出书面异议的,支付令失效。劳动者能否直接向法院提起诉讼?还是仍需经过劳动仲裁程序?如果这样,劳动者申请支付令反而增加了劳动者的维权成本,其意义在哪里?


12、《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

问题:实践中很多地区的社保机构允许用人单位按照其确定的缴费基数统一缴纳社会保险费,而不按照劳动者的实际工资水平缴纳,这种情况属于本条所称的“未依法”缴纳吗?


13、《劳动合同法》第四十条,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

问题:第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同,但第二十一条又规定试用期内解除劳动合同排除了第(三)项的适用,是否自相矛盾? a、试用期包含在合同期内,既然合同期内可以解除,试用期理应也可解除;b、如果把第四十条可解除的时段理解为试用期后的“正式期”, “正式期”可依据第四十条第(三)项解除劳动合同,但双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,显然不合情理。


14、《劳动合同法》第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员

问题:当用人单位生产经营发生严重困难时,如果需裁减的人员只有19人,用人单位是不能裁减?还是可以裁减,但不需要履行提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告?


15、《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

问题:第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的程序,如果用人单位不事先将理由通知工会,或者虽通知工会,但拒不研究工会的意见,并不将处理结果书面通知工会,是否属于违法解除劳动合同?是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金?


16、《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

问题:用人单位支付赔偿金外,是否需支付经济补偿金?


17、《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

问题:本条规定了用人单位两项强制性义务:解除合同时出具证明、15日内办理转移。如果劳动者在15日内未找到新工作,用人单位将档案和社会保险关系转移到何处?


18、《劳动合同法》第五十条规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

问题:劳动者如永不办理工作交接,用人单位是否就免除了支付经济补偿的义务?“工作交接”的内容如何确定?如双方未对工作交接事项约定,是否就无需交接?


19、《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;

问题:劳动者能否与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同?


20、《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

问题:如果用工单位有本法第三十八条情形,未提供劳动保护或者劳动条件,未及时足额支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者如何救济?


21、《劳动合同法》第七十一条规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

问题:用人单位有劳动合同法第三十八条情形的,侵害劳动者合法权益的,劳动者被迫提出终止用工,用人单位也可以不向劳动者支付经济补偿?


22、《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

问题:劳动合同法施行后,用人单位支付拖欠或克扣工资部分的25%经济补偿金是否还继续适用?未依法支付经济补偿金的,50%的额外经济补偿金是否仍继续适用?


23、《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

问题:本条规定的是劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果是用工单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位是否也承担连带赔偿责任?有何法律依据?


24、《劳动合同法》第九十七条规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;

问题:用人单位在劳动合同法颁布后,通过学习知道劳动合同法对违约金进行了限制,便赶在劳动合同法施行前与劳动者订立劳动合同,约定劳动者提前解除劳动合同需支付违约金,该约定在劳动合同法施行后是否还需继续履行?


25、《劳动合同法》第九十七条规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

问题:如用人单位在劳动合同法施行后违法解除劳动合同,按照劳动合同法的规定应当支付经济补偿的2倍支付赔偿金,劳动者在2008年1月1日之前的工作年限是否也按照经济补偿的2倍计算?

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